CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 42136 Acta Nº 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de RAFAEL DEVOZ RAMOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 25 de marzo de 2009, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES RAFAEL DEVOZ RAMOS demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que le asiste derecho a la pensión especial de vejez, dado que labora en zona de alto riesgo para la salud, tiene más de 55 años de edad y ha cotizado más de 1786 semanas. Que se ordene el pago de retroactivo, indexación e intereses legales, amén de las costas del proceso.

Fundamentó las pretensiones, en que es trabajador de la empresa “PETROQUIMICA COLOMBIANA S.A ”, desde el 16 de octubre de 1970, por espacio de 34 o más años; que su labor es catalogada como de alto riesgo para la salud, como quiera que maneja sustancias perjudiciales y productos cancerígenos (Acetato de Vinilo, Tricloro Etileno, Cloruro de Vinilo o Monocloroetano); las funciones han sido como ayudante de operador de planta, operador 4º, operador 3º, operador 2º y operador 1o; que a pesar de tomar precauciones, las sustancias se escapan, y el operador queda expuesto al contacto de materias químicas; fue afiliado al ISS desde el 16 de octubre de 1970 al 31 de diciembre de 1996, y desde el 1º de agosto de 2002 a la fecha, es decir 1.500 semanas cotizadas; al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., desde febrero de 1997 a agosto de 2002, para otras 286 semanas, para un total de 1.786 semanas cotizadas.

Afirmó que nació el 9 de mayo de 1948, devenga un salario básico de $1.973.100, y promedio de $3.296.400, y “ que el ISS al darse cuenta que Petroquímica no paga el 6% adicional de alto riesgo, debe proceder a cobrarlo, al no hacerlo hay negligencia de su parte ”. El ISS no contestó el libelo inicial. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 12 de abril de 2007, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas, e impuso costas en esa instancia a la parte actora.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem confirmó la sentencia de primera instancia, sin deducir costas (folios 11 a 15 Cdo. Tribunal). El ad quem, inició su motivación plasmando lo que para el a-quo, constituyó la esencia de su decisión, esto es, “ determinar si a la demandada le correspondía asumir la pensión especial de vejez solicitada por el demandante, o si era el empleador quien debía responder por la misma ”.

Al dar solución a tal planteamiento, memora que para negar la pensión, el Juez Laboral de Cartagena se fundó en “ que el empleador no había informado a la demandada el estado de riesgo en que laboraba el actor, ni pagó el aporte adicional del 6% que establecía el decreto 1281 de 1994, razón por la cual las consecuencias derivadas de esa omisión debía asumirlas aquél (sic) ”.

Líneas más adelante, precisó el Tribunal “ Pero ocurre, que no fue esto lo planteado en la demanda por cuanto la misma estaba encaminada a obtener el pago de la pensión por parte de la entidad accionada, de manera que lo primordial era establecer si estaba probada la existencia del derecho en cabeza del demandante ”. A renglón seguido el Colegiado aludió al régimen de transición de la pensión especial, consagrado en el artículo 60 del Decreto 2090 de 2003, y al del sistema general de pensiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sostuvo que prima el primero, pues, el actor “ tiene derecho a que se le aplique la norma anterior en cuanto a edad para acceder al derecho, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de dicha pensión ”.

Expuso que como el demandante estuvo afiliado al I.S.S., está cobijado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, artículo 15, que copió; luego dijo que: “ en atención al anterior marco jurídico y descendiendo al caso en estudio se entra a establecer, si está acreditado o no, que el actor durante su vida laboral estuvo expuesto, o en permanente contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas para deducir de allí, si es o no beneficiario del derecho consagrado en las citadas disposiciones ”.

Señaló que la prueba documental de folios 42 a 50, y el dictamen pericial, visible a folios 60 a 87, “ no tienen el alcance que le atribuye el recurrente porque, si bien dan cuenta de que el actor realizó actividades en las que manipuló sustancias cancerígenas, se desconoce cuál fue la intensidad de la exposición, hecho este que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 debía acreditarse mediante concepto rendido por la dependencia de salud ocupacional de ISS ”.

Concluyó, entonces, que en esas condiciones no era procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, por lo que “ se debe absolver a la demandada de las pretensiones del demandante, pero por razones jurídicas diferentes a las señaladas por el a-quo ”. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurso que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, se acceda a las reclamaciones incoadas en el escrito inicial de demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada: “ por violar de forma directa de la Ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5o del decreto 1281 de 1994; 18 del Decreto 1818 de 1996 [,] artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, y 8 del Decreto 1281 de 1994; 8, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 1, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994.

Como consecuencia de lo anterior también se viola el artículo 131 Literal f) de la Ley 100 de 1993; 4, 6, 7, 11, 12, 27, 71 y 72 del Código Civil; 1, 2, 3, 9, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887”. En la demostración del cargo, advierte que la formulación de la acusación la hace con independencia de los aspectos fácticos considerados por el ad quem, dada la vía escogida; tras reproducir un segmento de la decisión de primera instancia “ con lo que hizo propios los argumentos de éste ”, reprocha que el sentenciador no tuviera en cuenta que en el caso debatido “ se trata de una pensión especial de vejez, con base en las semanas cotizadas en labor de alto riesgo, con anterioridad a la vigencia del pago por parte del empleador, de los 6 puntos adicionales, conforme al literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”.

Agrega que a la empleadora, no se le podía exigir cotizaciones adicionales “ que no estaban consagradas en la Ley hasta ese momento ”, y que con relación a la cotización adicional de 6 puntos, posteriores al 22 de julio de 1994 “ no puede recaer en cabeza del trabajador, por cuanto las Entidades de Seguridad Social, cuentan con mecanismos legales, para exigir el pago de dichas cotizaciones y el hecho de no haber dado uso de estos, dicha consecuencia no tiene porque (sic) recaer sobre el actor como afiliado ”.

Ilustra lo anterior con pasajes de la sentencia de esta Sala, de 18 de Marzo de 2009, radicación 35595. Sostiene que el error hermenéutico del fallador consistió en dar efectos retroactivos “ con relación a las semanas cotizada en [el] alto riesgo ” (Decreto 1281 de 1994, art. 5º), pues, “ para la época [22 de julio de 1994] el actor ya había cotizado en alto riesgo más de 27 años; puesto que su vinculación se hizo el 16 de Octubre de 1970; dicha situación, daba el derecho al demandante a gozar, de una pensión especia (sic) de vejez, con fundamento en los artículos 2º, 12 y 30 del Decreto 1281 de 1994 ”.

Y, que así no se tuvieran en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la Ley 100 de 1993 “ el tiempo cotizado con anterioridad a la vigencia de ésta (sic) Ley, era suficiente para acceder a la pretensión deprecada ”. LA RÉPLICA Aduce, que no es cierto que el Tribunal hubiera aplicado el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, haciéndole producir ilegalmente efectos retroactivos, sino que el verdadero motivo para absolver fue la falta de prueba de la intensidad de la exposición a sustancias cancerígenas durante la ejecución de las actividades laborales, esto es, que el Tribunal negó las pretensiones basado en una deficiencia probatoria, y “ esta disparidad entre el motivo de casación aducido y la razón por la cual fue absuelto el Instituto de Seguros Sociales, obliga a desestimar la acusación ”.

SE CONSIDERA No es procedente el estudio de la acusación, pues el ataque se dirige a cotejar o confrontar la sentencia de primera instancia con las disposiciones legales de alcance nacional, que se acusan de infringidas, en el errado entendimiento, de que el ad-quem, acogió como propios los argumentos del funcionario inferior, cuando la verdad es que el colegiado se distanció diametralmente de la perspectiva dada al asunto por el juez de primer grado, al señalar: “ Pero ocurre, que no fue esto lo planteado en la demanda por cuanto la misma estaba encaminada a obtener el pago de la pensión por parte de la entidad accionada, de manera que lo primordial era establecer si estaba probada la existencia del derecho en cabeza del demandante ”.

Y, para que no quede duda del distanciamiento conceptual con su inferior, remató el Juez de apelaciones: “ se debe absolver a la demandada de las pretensiones del demandante, pero por razones jurídicas diferentes a las señaladas por el a-quo ” -Sublíneas fuera del texto-. En ese orden, el Tribunal ofreció esta otra perspectiva dentro de la cual delineó la cuestión debatida, y que no fue combatida por el recurrente, así: “(…) en atención al anterior marco jurídico [acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, artículo 15] y descendiendo al caso en estudio se entra a establecer, si está acreditado o no, que el actor durante su vida laboral estuvo expuesto, o en permanente contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas para deducir de allí, si es o no beneficiario del derecho consagrado en las citadas disposiciones (…)se desconoce cuál fue la intensidad de la exposición, hecho este que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 debía acreditarse mediante concepto rendido por la dependencia de salud ocupacional de ISS ”.

De tal suerte que el Tribunal no tuvo en cuenta para su decisión la falta de la cotización adicional de 6 puntos, para cubrir el riesgo de la pensión especial de vejez, y por ende, resultan vanos los reproches del censor, en el sentido de que el juzgador –en este caso de la primera, no de la segunda instancia- no podía exigir la cotización adicional, dado que no estaba consagrada en la Ley “ hasta ese momento ” - aplicación retroactiva-; o que las consecuencias de ese incumplimiento o el del ISS, al no hacer uso de su facultad legal de cobro sobre cotizaciones insolutas, no podían recaer sobre el afiliado, todo en vista de que, esa no fue la discusión que se dio en el escenario de la segunda instancia. En estas condiciones, el recurrente pierde el norte, al encaminar su ataque contra los planeamientos del juez singular, dado que es regla insoslayable en el ámbito casacional, la confrontación de la sentencia del Tribunal con la Ley, y pese a que el ad-quem confirmó la decisión del inferior, en su motivación estuvo lejos de prohijar sus reflexiones, pues, por el contrario, fue palmario y contundente en apartarse de sus razonamientos, al criticar la lectura que le dio a la demanda, al precisar que otro era el objeto del litigio y al disponer que, pese a que confirmaba la decisión, lo hacía “ por razones jurídicas diferentes a las señaladas por el a-quo ”.

Sobre el particular en sentencia de 24 de marzo de 2010, radicación 37280, se dijo: “La Corte ha repetido de diversas formas, que el recurso de casación es un juicio de legalidad de la sentencia del Tribunal, en la que se confronta esta providencia y la ley”. El obrar del impugnante, en forma contraria a la regla mínima que se exige en este recurso extraordinario, cual es el combate de la sentencia del juzgador de segundo grado, y excepcionalmente el de primer grado, que no es el ofrecido en el sub-lite; pone en evidencia al rompe un segundo defecto, cual lo recaba la réplica, que igualmente impide la prosperidad de la acusación. En efecto, el censor dejó indemne de cualquier ataque los razonamientos del ad-quem, los cuales constituyeron la base de la decisión adversa plasmada al inicio de estas consideraciones.

En especial, cuando no obstante, reconocer que el actor manipuló sustancias cancerígenas, echó de menos que: “(…) se desconoce cuál fue la intensidad de la exposición, hecho este que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 debía acreditarse mediante concepto rendido por la dependencia de salud ocupacional de ISS ”.

Obviamente, un razonamiento de tal especie remite la controversia al plano probatorio, que no resulta apropiado a la senda seleccionada por el recurrente, argumento adicional para pregonar lo lejos que estuvo el censor de acertar en su reproche. A este propósito, tiene dicho esta Sala de la Corte, que es imperativo para el censor rebatir y desquiciar todos los soportes jurídicos y fácticos del fallo gravado, porque no hacerlo, implica que la presunción de acierto y legalidad que tiene aquel permanece incólume.

Por lo visto, el cargo no es estimable. Las costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 25 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que RAFAEL DEVOZ RAMOS le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ