República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42113 JOSÉ OMAR COBOS B. Y OTROS VS CAPRECOM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 42113 Acta Nº 12 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ OMAR COBOS BETANCOURT, HÉCTOR MANUEL CEBALLOS SÁNCHEZ, HÉCTOR DE JESÚS NAVARRO MANCERA, JOSÉ JESÚS GÓMEZ MONCADA, RODRIGO RAMÍREZ JARAMILLO, DIEGO BERNAL DUQUE, RAMÓN GARCÍA CORREA, MARTHA LUCÍA BOTERO BEDOYA, JORGE LUIS GAÑÁN LÓPEZ, AMPARO DUQUE MORA y JESÚS ALBEIRO RENDÓN BLANDÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Laboral, el 4 de Junio de 2009, en el proceso que los recurrentes le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, ANTECEDENTES JOSÉ OMAR COBOS BETANCOURT, HÉCTOR MANUEL CEBALLOS SÁNCHEZ, HÉCTOR DE JESÚS NAVARRO MANCERA, JOSÉ JESÚS GÓMEZ MONCADA, RODRIGO RAMÍREZ JARAMILLO, DIEGO BERNAL DUQUE, RAMÓN GARCÍA CORREA, MARTHA LUCÍA BOTERO BEDOYA, JORGE LUIS GAÑÁN LÓPEZ, AMPARO DUQUE MORA y JESÚS ALBEIRO RENDÓN BLANDÓN demandaron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, para que, se le condene a reliquidarles la pensión de jubilación; las sumas de dinero que resulten de la reliquidación debidamente indexadas; y las costas del proceso.

En los hechos, expusieron que prestaron servicios durante más de 25 años, a excepción de NAVARRO MANCERA y RENDÓN BLANDÓN, que lo hicieron por más de 23 años; que la demandada les reconoció la pensión de jubilación; que para obtener el ingreso base de liquidación se les tomó en cuenta el promedio de lo devengado a partir de 1994, que no se aplicó el régimen de la Ley 33 de 1985 y en especial lo dispuesto en el Decreto 2661 de 1960, esto es, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios; que estaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto cumplían con los requisitos del artículo 36 de la citada Ley y; agotaron la vía gubernativa.

LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, si bien admitió el reconocimiento de la pensión de jubilación, adujo, que el monto de la pensión se realizó con el ingreso base de liquidación que legalmente les correspondía, esto es, conforme a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones que denominó: Inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, buena fe y prescripción (folios 90 a 99). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 1 de diciembre de 2008, declaró probada la excepción de prescripción en relación con unos demandantes y la de “ ausencia de los requisitos legales para acceder al derecho reclamado ” en relación con los demás, por lo tanto, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante (folios 903 a 921Cdo. 1era inst.).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y al desatar el recurso de alzada, el ad quem “ REVOCA el ordinal primero, en cuanto declaró probada en contra de varios de los demandantes la excepción de PRESCRIPCIÓN, para en su lugar tener por no demostrado contra ellos tal medio de defensa” y “ MODIFICA el ordinal segundo del mismo proveído en cuanto declaró probada la excepción de “… ausencia de requisitos legales para acceder al derecho reclamado..”, únicamente para un grupo de los demandantes, para en su lugar tener por demostrado tal medio de defensa pero en relación con la TOTALIDAD de los accionantes ”.

Confirma los restantes ordinales e impone Costas de segunda instancia a los demandantes. El Tribunal para fundamentar su decisión con apoyo en lo expuesto por la Corte, en la sentencia del 11 de noviembre de 2008, radicación 33452, y, en lo que atañe a las resultas de este recurso extraordinario, concluyó que: “ (…) como lo argumentó con acierto la a quo, siendo estos últimos y los demás reclamantes, indiscutidos beneficiarios del régimen de transición pensional del artículo 36 ib, en consideración del tiempo de servicios que detectaban cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, las garantías de esta última figura únicamente permiten que la normativa anterior de los regímenes pensionales que los cobijan, se les aplique exclusivamente en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, mas de ninguna manera respecto al ingreso base de liquidación de la respectiva pensión, pues evidentemente tal elemento de la estructura de la prestación económica está regulado de manera expresa en el tercer inciso del multicitado artículo 36” “(…) En consecuencia, carece de asidero jurídico la reclamación reliquidatoria de la totalidad de los accionantes, pues es claro que no pueden pretender que sus correspondientes pensiones de jubilación se reajusten sometiéndolas a ser nuevamente liquidadas con referencia en el salario promedio que devengaron durante el último año de servicios, pues aunque son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 ib, esta figura no impactas (sic) el ingreso base de liquidación de las mismas, se itera” RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los demandantes, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado y en su lugar, “ condene a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” a reliquidar la pensión a cada uno de los recurrentes en la forma y términos pedidas (sic) en la demanda, esto es, aplicándose el 75% a todos los conceptos salariales legales y extralegales devengados por cada uno de ellos durante el último año de servicios.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “por ser violatoria de la ley sustancial, directamente, a causa de interpretación errónea de la ley 1 y 13 Ley 33 de 1985, Arts. 1, 5 y 27 D. 3135 de 1968 y 1, 75 y 68 D.R. 1848 de 1969; Art. 21 Ley 72 de 1947, Arts. 4 y 19 del CST., Art. 8 L. 171 de 1961, Art. 2º del D.L. 433 de 1971, art. 36 L 100 de 1993 modificado por el art. 18 L. 797 de 2003;

Arts. 48 y 53 C.N Art. 8º y 22 L. 153 de 1887, Arts. 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C. Art. 178 C.C.A, Art. 831 del C. de Co, Art. 145 del C.P. del T y Arts. 307 y 308 del C.P.C.”. En la demostración del cargo, atribuye al ad-quem la interpretación incorrecta de las normas definidoras del derecho pensional de los trabajadores oficiales, en lo atinente a la liquidación del monto, como quiere que éste corresponde al 75% del promedio salarial devengado en el último años de servicios a favor de aquellos que “ hubieren cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley ”.

Que la citada liquidación no puede efectuarse “ con el resumen de los 10 últimos años o del que fuere pendiente como erróneamente lo hizo la Caja de Previsión Social de Comunicaciones demandada ”, lo que llevó al Tribunal a “ aplicar erróneamente el régimen de pensión de jubilación de trabajadores oficiales que era el que debió aplicar ” dado que aplicó el régimen de transición previsto para la pensión común de vejez.

Concluye que el quebrantamiento de la Ley se produce “ cuando el Tribunal le hace dar al Art. 36 de la Ley 100 de 1993, una interpretación distinta al contenido de este artículo, aplicándolo erróneamente por cuanto, como se trata de un régimen especial se debe tener en cuenta la base reguladora y el porcentaje que específicamente señala esa norma (…) [el artículo 36 ibídem] sólo tendría aplicación práctica si el régimen especial aludido no hubiere contemplado la base reguladora, pero como sí expresamente lo señala solo bastaría una simple operación aritmética para determinar que ese porcentaje previsto en el régimen especial es el que se debe aplicar y no otro ”.

LA RÉPLICA Tras admitir que los actores se encuentran dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que el estatuto anterior a la citada ley, consagra la forma de calcular la cuantía de la pensión “ la ley 100 de 1993 contempla que lo que se conserva de[l] régimen anterior es la edad el tiempo y el monto de la pensión, más no la forma de calcular el ingreso base para liquidar, pues bien lo indica el inciso segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ” que transcribe.

Prosigue que no se puede confundir el monto con el IBL “ pues el segundo debe existir para calcular el primero (…) lo que la norma sí regula y deberá respetarse y acatarse es cómo obtener la base regulatoria para calcular ese 90%, o sea el IBL[.] el cual es regulado de manera suficiente y no está incluido en la transición”. Recuerda pasajes de la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicación 30065.

SE CONSIDERA La censura cuestiona al Tribunal por no acceder a reliquidar la pensión de jubilación de los demandantes, teniendo en cuenta como ingreso base el promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el artículo 9º del Decreto 2661 de 1960, en cuanto considera que al estar cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aquellas normativas las que son aplicables.

El sentenciador de alzada, aun cuando dio por establecido que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, consideró que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de su mesada pensional, debía darse aplicación de manera integral al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más no al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y Decreto 2661 de 1960, esto es, con el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en ninguna equivocación incurrió el ad quem, al negar la reliquidación de la pensión del demandante, con el salario promedio devengado en el último año de servicios, pues el ingreso base para obtener la primigenia mesada, debe tomarse conforme a los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, el régimen de transición garantiza la edad, el tiempo de servicios o número semanas de cotización exigidas, así como la tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en la citada normativa.

Así las cosas, resulta acertada la decisión del Tribunal al inaplicar la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de los actores, amparado por el régimen de transición, pues el referente normativo con esa finalidad, tal como lo hizo la demandada para obtener el valor de la mesada pensional del actor, es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo ha definido esta Corte en asuntos en los que se ha debatido una situación similar a la que es objeto de controversia en este proceso y, en los que ha fungido como demandada la misma entidad que hoy ostenta esa condición. Precisamente en la sentencia del 13 de abril del 2010, radicación 34228, se dijo: “ Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Ese mismo criterio se ha expuesto en decisiones adoptadas en procesos contra la misma entidad demandada, entre otras, en las sentencias del 29 de Junio de 2011, 13 de abril, 25 de mayo y 16 de julio de 2010, radicaciones 40332, 40729, 38179 y 39880, respectivamente, 31 de mayo de 2011, radicación 39127 y 15 de marzo del mismo año, radicación 42055.

De modo que surge como conclusión inevitable, que la inferencia del Tribunal en ese sentido se ajusta a lo que emerge de la realidad procesal y, de contera, no se estructura ninguno de los desaciertos que relaciona en la acusación. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales – Sala Laboral, el 4 de Junio de 2009, en el proceso que le promovió JOSÉ OMAR COBOS BETANCOURT, HÉCTOR MANUEL CEBALLOS SÁNCHEZ, HÉCTOR DE JESÚS NAVARLLO MANCERA, JOSÉ JESÚS GÓMEZ MONCADA, RODRIGO RAMÍREZ JARAMILLO, DIEGO BERNAL DUQUE, RAMÓN GARCÍA CORREA, MARTHA LUCÍA BOTERO BEDOYA, JORGE LUIS GAÑÁN LÓPEZ, AMPARO DUQUE MORA y JESÚS ALBEIRO RENDÓN BLANDÓN a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.000.000, OO. Por la secretaría practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 19