CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42103 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SENTENCIA DE INSTANCIA SL334-2015 Radicación n.°42103 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Procede la Corte a proferir el FALLO DE INSTANCIA correspondiente, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, por el señor WULFREDO ANTONIO BENÍTEZ MORALES contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES En el presente proceso la Corte mediante sentencia del 11 de septiembre de dos mil trece (2013), CASÓ la proferida el 29 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral. Para mejor proveer y continuar con la decisión de instancia correspondiente, se dispuso oficiar al Banco Popular para que certificara: 1º) El salario promedio devengado en los últimos 10 años de servicios, incluyendo claramente los factores salariales base para liquidar la pensión de jubilación oficial.
Posteriormente, y con el objeto de cumplir con la publicidad de la prueba decretada de manera oficiosa por la Sala, se dio traslado al actor de la certificación de los factores salariales, emitida por la demandada, sin que aquel se pronunciara al respecto. Como se recuerda, las pretensiones incoadas en el escrito inaugural del proceso se contraen a que la sociedad BANCO POPULAR S.A., fuera condenada a reconocerle y pagarle, debidamente indexada, la pensión de jubilación oficial, partir del 13 de marzo de 2003, y las costas del proceso.
Tales pedimentos se fundamentaron en que el actor laboró para la sociedad demandada desde el 5 de julio de 1971 hasta el 20 de enero de 2000; que nació el 13 de marzo de 1948; que la entidad llamada a juicio le negó la pensión de jubilación oficial «argumentando que el actor a pesar de haber cumplido con el requisito del tiempo de servicios (20 años), no cumplió con el de la edad antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que según el banco hace que la pensión fuese una expectativa y no un derecho adquirido»; que el banco aduce que durante el vínculo laboral cotizó ante el I.S.S. para el cubrimiento del riesgo por vejez, y que se retiró mediante renuncia. El banco al contestar el libelo genitor, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción, y cosa juzgada.
Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, que declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al Banco Popular S.A. de las pretensiones incoadas por el actor. Sin costas. Al resolver la apelación interpuesta por el accionante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barraquilla, Sala Tercera de Descongestión Laboral, confirmó íntegramente el fallo recurrido.
Costas al impugnante. II. SE CONSIDERA En la sentencia de casación, al resolverse el primero de los cargos orientado por vía directa planteado por la demandante recurrente, la Corte, en conclusión, estimó que fue atinado el reproche del recurrente, toda vez que la sala sentenciadora no fue buena observadora del acta de conciliación, puesto que las partes no conciliaron la expectativa de la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985.
En ese horizonte, en virtud de las consideraciones esgrimidas por la Corte en la esfera casacional, y teniendo presente que no existe discusión en cuanto a que el actor laboró para la demandada desde el 5 de julio de 1971 hasta el 20 de enero de 2000, es decir, por más de 20 años y cumplió la edad de 55 años de edad el 13 de marzo de 2003, necesario es concluir que el promotor del litigio tiene derecho a que el Banco Popular le reconozca y pague una pensión de jubilación oficial, a partir del 13 marzo de 2003, a la luz de lo estatuido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, sobre el régimen pensional de los trabajadores del Banco Popular, bien vale pena memorar lo asentado por esta Corte en sentencia CSJ SL 5222-2014, rad. n° 33916, así: Teniendo en cuenta lo precedente, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición desde la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.
A más de lo anterior, es de anotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al Instituto de Seguros Sociales. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100 de 1993(…) En cuanto a quién debe pagar la pensión, en la misma decisión citada se dijo: Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone la L. 33/1985 art. 1° y el D. 1848/1969 art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 julio 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de oct. 2009, rad. 36908 y del 27 enero 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.
Entonces le corresponde al Banco Popular reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial, a partir del 13 de marzo de 2003, cuando el demandante cumplió 55 años de edad, prestación que, como se expuso, tiene vocación de ser compartida con la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, con las consecuencias de ley que ello traiga. En lo que atañe al ingreso base de liquidación de tal prestación, se determina teniendo en consideración los factores salariales para hallar la pensión de jubilación oficial, que fueron allegados por la demandada (fls. 58 a 62, cuaderno de la Corte), correspondiente a 8,95 años, tiempo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho, contado a partir del 1º de abril de 1994, factores salariales que se actualizan anualmente a la luz de la variación del índice de precios al consumidor.
Esto de conformidad con lo señalado en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100 / 1993. Es, en consecuencia, sobre dicho IBL que se aplica la tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo a lo establecido en el art. 1º de la L.33/1985. Hechas las operaciones del caso, siguiendo los anteriores parámetros, el IBL de la pensión de sobrevivientes, asciende a la cantidad de $1.256.971,49.
All aplicarle el 75%, el monto de la prestación asciende a $942.728,62, que deberá ser cancelada, como se asentó, desde el 13 de marzo de 2003. De ahí que la condena por mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, para el período comprendido entre el 13 de marzo de 2003 y el 13 de marzo de 2008, fecha en la que el demandante arribó a los 60 años de edad, corresponde a la suma de $74.592.445,50, según el siguiente cuadro: Compartibilidad de la pensión de jubilación oficial Se repite que esta pensión de jubilación oficial es compartible con la de vejez que le reconozca el I.S.S., es decir, que a partir del momento en que dicho instituto la reconozca, estará a cargo del Banco Popular únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.
Deducciones por concepto de salud Las deducciones por concepto de aportes para salud, están consagradas en la L. 100/1993 Art. 143 y el D. 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, en la cual sentó: (…) [E]ncuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, Art. 143, operan por ministerio de Ley, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia de 14 de agosto de 2012, Rad. 52845. Así, se autorizará al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.
Prescripción Dado que el derecho a la pensión de jubilación oficial se hizo exigible el 13 de marzo de 2003 y la demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2004, no se declara probada la excepción de prescripción. Puestas así las cosas, se revocará la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, se impondrá la condena en la forma como atrás quedó explicado.
Costas Las de las instancias estarán a cargo de la demandada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1.- Revocar el fallo de primer grado, en cuanto absolvió por la pensión de jubilación oficial, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor dicha pensión, a partir del 13 de marzo de 2003, en cuantía equivalente a $942.728,62, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales de ley, condena que al 13 de marzo de 2008, fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, asciende a la suma de $74.592.445,50. 2.- Declarar que la anterior pensión de jubilación oficial es compartible con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.- Autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado. 4.- Confirmar la absolución de las demás pretensiones. 5.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por el ente demandado. 6.- Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13