SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42086 Acta N° 23 Bogotá D. C, cuatro (04) de julio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que en su contra adelantó ISRAEL MOLANO ACOSTA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial Israel Molano Acosta convocó a juicio al ISS, con el fin de que a partir del 1 de agosto de 2004 le fuera reconocida la pensión de vejez; intereses de mora del articulo 141 de la ley 100 de 1993; reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas desde cuando el derecho se hizo exigible, junto con las adicionales; todo lo que resulte probado ultra y extra petita; indexación y costas procesales.

En apoyo de sus pedimentos dijo en síntesis, que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que por tener la edad de 60 años y haber cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 1.442,5714, a nombre de diferentes empleadores, solicitó al Instituto demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 016 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, sin que hasta la fecha de la presentación de la demandada el accionado le hubiera dado respuesta alguna.

(fls. 1 a 7). El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda. (fl. 27). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 7º Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 9 de octubre de 2007, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las condenadas impetradas en su contra y condenó en costas a la parte actora. (fls. 57 a 66).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 26 de marzo de 2009, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual, a partir del 1 de agosto de 2004, junto con las mesadas adicionales causadas; absolvió de las demás pretensiones; e impuso costas en la primera instancia a cargo de la demandada y no las decretó en la alzada.

(fls. 78 a 94). Comenzó por precisar, que no es objeto de discusión que el actor está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto, el régimen pensional aplicable es el previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Indicó que el problema jurídico a dilucidar consiste en establecer qué “sucede cuando el empleador no realiza las cotizaciones a la entidad administradora, en el asunto bajo estudio el ISS y, que (sic) responsabilidad tiene ésta última frente a tal omisión del patrono.” Se refirió a la normativa que regula la materia, específicamente a los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 y a los artículos 2º, 3º y 5º del Decreto 2633 de 1994, y afirmó que de las mismas fluye la responsabilidad que radica en empleadores y administradoras de pensiones en el sistema de seguridad social.

A continuación, para apoyar su decisión, en extenso citó y trascribió la sentencia de esta Sala de la Corte del 22 de julio de 2008, radicado 34270, luego de lo cual descendió al terreno de las pruebas, y concluyó: “De los citados informativos emanados de la demandada se especifica un total de 807,5714 semanas cotizadas por el actor que sumadas a las de folio 52 que son 30,28 semanas, dan un total de 837,8571.

Así mismo, de tal historia laboral se desprende que el actor ingresó al servicio de AGROFIL LTDA. (fi. 46) el 16 de junio de 1980 y fue retirado el 30 de junio de 1993; sin embargo el empleador sólo cotizó 15 días, registrándose los demás como deuda, sin que se hubiese demostrado en el plenario que el ISS realizó las diligencias pertinentes tendientes al cobro de tales cotizaciones como lo señala la ley.

El número días no pagados por el empleador AGROFIL LTDA, corresponde a un total de 4.680 días, es decir, 668,5714 semanas, que sumadas a las efectivamente cotizadas da un total de 1.506,4285 semanas, las que superan por demás las 1000 exigidas en cualquier tiempo por el acuerdo 049 de 1990.” Con las anteriores reflexiones revocó la decisión apelada, condenó a la demandada al pago de la pensión deprecada a partir del 1 de agosto de 2004, absolvió de las demás pretensiones y no impuso costas en la alzada.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del Seguro Social con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se Case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la del a quo. Presenta, además, un alcance subsidiario, textualmente en los siguientes términos: “(…) la Corte, debe adicionar el fallo del Tribunal en el sentido que la condena que se impone al Instituto de los Seguros Sociales de pagar la pensión de vejez es provisional, y queda supeditada a que la Entidad no declare incobrable la deuda que por cotizaciones están a cargo del empleador Agrofil Ltda”.

Con tal fin formula tres cargos, que la Sala estudiará conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo, perseguir el mismo objeto fin y por apoyarse en argumentación igual y complementaria. V. PRIMER CARGO Asevera el recurrente: “La sentencia viola la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 22, 23, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, y 2°, 3° y 5° del Decreto 2633 de 1994, en concordancia con artículos 1603 del Código Civil y 73, 74 y 75 del Decreto 2665 de 1988; lo que dio lugar a la infracción directa del literal I del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y, consecuencialmente, a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

En la demostración del cargo, el recurrente, en resumen, dice que pese a que el Tribunal dio por establecido que la empleadora Agrofil Ltda. dejó de cotizar 668,5714 semanas a nombre del demandante y que el total de las efectivamente cotizadas es de 837,8571, interpretó erróneamente que en caso de mora en el pago de aportes al sistema de pensiones, es la administradora la llamada a responder por la pensión. Para sustentar su aserción, manifiesta que en incontables fallos esta Corporación ha sostenido que la mora en el pago de aportes la asume el empleador y no la administradora; cita con tal fin la sentencia del 9 de agosto de 2007, radicado 29923 y agrega que: (i) ninguna disposición constitucional, legal ni reglamentaria, en caso de mora, le impone esa obligación a la administradora de pensiones;

(ii) ello es así, dado el carácter contributivo del sistema y en tanto el pago oportuno de los aportes garantiza el equilibrio financiero del sistema; (iii) de la interpretación correcta del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, no puede inferirse lo que coligió el Tribunal, porque lo allí regulado corrobora aún más el criterio según el cual, “la mora en el pago de los aportes está a cargo del empleador incumplido y no de la administradora de pensiones”;

(iv) el artículo 22 ibídem, en caso de mora, solo obliga al empleador a pagar los intereses correspondientes, mas no obliga a la administradora de pensiones a asumir la pensión por el incumplimiento del empleador. Critica la argumentación que esta Corporación expuso en la sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, porque si bien las administradoras como integrantes del sistema de pensiones, tiene que iniciar las acciones de cobro de los aportes en mora, su omisión no tiene ni puede tener la consecuencia que le atribuye la Corte.

De nuevo se refiere al equilibrio financiero del sistema de pensiones “al que inclusive alude el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005”, que está basado y depende de los aportes tal y como lo consagra la Ley 100 de 1993 y lo reiteró la Ley 797 de 2003 en su artículo 2 que modificó el 13 de la citada Ley 100, norma que dice no fue tenida en cuenta por esta Sala al proferir el fallo traído a colación, ni por el Tribunal en la sentencia impugnada, y agrega que por su claridad, impide que por interpretación de los artículos 20, 22, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, y 1°, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, se puedan tener como efectivamente cotizados, los aportes que se encuentran en mora.

Reprocha así mismo la fundamentación de la sentencia antedicha, basada en el Decreto 2665 de 1988, en cuanto afirma que en parte alguna de su texto “se expresa que las cotizaciones por cobrar se tengan transitoriamente como válidas” y agrega que si tal decreto está vigente, como lo aduce la Corte, que por demás comparte, debe aplicarse su artículo 12 que al efecto trascribe.

Acota que el ad quem incurrió “ en la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque para ello se requieren 1000 semanas, lo que aquí no se dio”. Concluye su alegación reiterando los argumentos que expuso en el expediente 35777 del 19 de mayo de 2009, por estimar que se ajustan a la Constitución y en tanto la jurisprudencia es tan solo un criterio auxiliar del juez.

VI. SEGUNDO CARGO Lo formula en los siguientes términos: “ La sentencia viola la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 73, 74 y 75 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 22, 23, 24 y 31 de la Ley 100 de 1993, 2°, 3° y 5° del Decreto 2633 de 1994, 1603 del Código Civil, lo que dio a la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.” Al sustentarlo se refiere a la sentencia del 19 de mayo de 2009, radicado 35777 cuyo contenido trascribe, para afirmar que el juzgador de segundo grado le dio un alcance restringido a las normas denunciadas, porque “ no obstante admitir la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador Agrofil Ltda., debió haber condenado al pago de esa prestación de forma provisional, supeditada a que se declara incobrable esa deuda; al no proceder así, restringió el alcance lo dispuesto por los artículos 73, 74 y 75 del Decreto 2665 de 1988, lo que configura su interpretación errónea; lo que a su vez dio lugar la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto omitió expresar que el reconocimiento (sic) pensión de vejez era provisional, por lo que el cargo debe ser acogido, con la incidencia señalada en el alcance subsidiario de la impugnación.” Precisa que el Tribunal se refirió tácitamente a los artículos 73 y 74 del citado decreto, porque apoyó su decisión en la sentencia de esta Corte en la que se expresa: “( ) Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta en tanto no se de por calificada de incobrable la deuda de aportes, y sean declaradas inexistentes.(…)”.

VII. TERCER CARGO Denuncia la violación del mismo elenco normativo, esta vez por aplicación indebida, y repite la misma argumentación plasmada al sustentar el segundo cargo, con la siguiente aclaración: “Esta acusación en sus términos coincide con la del cargo segundo, con la diferencia en cuanto el concepto de vulneración de la ley que se alega respecto a los artículos 73, 74 y 75 deI Decreto 2665 de 1988, de los que se predica en su indebida aplicación, para el caso que la Sala, en su sabiduría, estime que el Tribunal no hizo ninguna interpretación de los mismos, sino que, pese a que la tuvo en cuenta, no las aplicó correctamente”.

VIII. SE CONSIDERA La inconformidad del recurrente yace en que se equivocó el Tribunal, frente a las normas enlistadas como objeto de la violación, en tanto ninguna contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el reconocimiento y pago de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar los aportes al sistema y la administradora no hubiere adelantado las gestiones de cobro pertinentes.

Al respecto, en múltiples ocasiones se ha pronunciado la Sala precisando, como en este caso se impone, que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modifica el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde “a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados”, por manera que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en la ley, o se tienen las cotizaciones también legalmente establecidas, se podrá acceder a la pensión. Ello es así en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad.

N° 33476, la cotización se origina “con la actividad como trabajador, independiente o dependiente”. Con otras palabras, los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.

A la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. De otra parte, en lo que respecta al Decreto 2665 de 1988, cuya vulneración también acusa la censura, ha de señalarse que conforme se lee en la sentencia recurrida, el Tribunal lo interpretó (segundo cargo), y lo aplicó en debida forma (tercer cargo), pues sus reflexiones no solo son acordes con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, sino también son exactas en su literalidad, dado que al efecto trascribió lo adoctrinado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que la Corte ahora ratifica y reitera al no tener nuevos elementos que lleven a rectificarla.

Ahora bien, si de lo que se trata es, como lo afirma el impugnante, de la vulneración del artículo 12 del citado Decreto 2665, que en su criterio ha debido tener aplicación, y no fue tenido en cuenta por el ad quem, estima la Sala que tampoco tiene fundamento por razones diferentes. Una, porque de su texto emana sin dubitación alguna, que la mora en el pago de los aportes exime al Instituto de Seguros Sociales de la obligación de otorgar las prestaciones económicas propias de los seguros de IVM y las trasfiere al empleador, salvo cuando se trate de prestaciones ya causadas, causación que en el sub lite, dada la vía de ataque elegida, no es objeto de discusión, ya que como lo dio por establecido el ad quem el actor al 1º de agosto de 2004, cuando cumplió 60 años tenía 837,8571 semanas cotizadas, a las que sumó 668,5714 causadas durante la vigencia del contrato de trabajo que lo ligó con AGROFIL LTDA. desde 16 de junio de 1980 hasta el 30 del mismo mes de 1993, y cuyo pago estaba en mora por culpa de empleador, quien sólo hizo los aportes por los primeros 15 días del contrato de trabajo y en tanto que el ISS, de allí en adelante no adelantó las gestiones de cobro pertinentes.

No está por demás destacar, como lo dijera la Corte en la sentencia del 9 de septiembre de 2009, radicado 35211, que la cotización se causa “en razón de que el afiliado prestó el servicio”, momento en el cual surge para la administradora de pensiones un crédito en su favor, que en caso de no pago, a más de los intereses, le otorga el derecho y, vale decir, la obligación, de iniciar los trámites tendientes al recaudo efectivo de la cotización. Otra, porque la Corte en la sentencia que cuestiona el recurrente, (Rad.34270 del 22 de julio de 2008), no se refirió específicamente al título V del Decreto 2665 de 1988 como lo sugiere la censura, sino que en alusión integral y armónica a ese estatuto afirmó, que se “ deben tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes”, previo trámite que, paso a paso, conforme al mismo decreto explicó en la sentencia 35777 del 19 de mayo de 2009, también citada por el recurrente.

Dijo en esa providencia esta Sala, que la declaración de incobrable de la deuda por aportes, una vez surtidos los pasos explicados, tendría como efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 75 ibídem, que las semanas en mora no se tendría como cotizadas, ni se acumularía para efectos de las prestaciones, frente a lo cual precisó, con meridiana claridad, que mientras falte “esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”.

En otras palabras, si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “ deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.

Como quedó dicho a espacio, y no es objeto de discusión en esta sede, no aparece “demostrado en el plenario que el ISS realizó las diligencias pertinentes tendientes al cobro de tales cotizaciones como lo señala la ley”, pese a que el empleador sólo canceló 15 días y se encuentra en mora desde el año 1980; de modo que tal y como se coligió en la alzada, “[e] l número días no pagados por el empleador AGROFIL LTDA, corresponde a un total de 4.680 días, es decir, 668,5714 semanas, que sumadas a las efectivamente cotizadas da un total de 1.506,4285 semanas, las que superan por demás las 1000 exigidas en cualquier tiempo por el acuerdo 049 de 1990.” En suma es dable concluir que, no se configuró en la sentencia acusada, ninguno de los yerros jurídicos que le endilga la censura, toda vez que como lo dijo el ad quem, el actor acreditó el requisito de la edad y más de “las 1000 semanas exigidas en cualquier tiempo en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990”, normativa que regula la pensión de vejez deprecada, dado el régimen de transición que ampara al recurrente.

Lo expuesto en precedencia ratifica la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo esta Sala, desde la sentencia del 22 de julio de 2008, radicado 34270, reiterada entre otras, en las del 19 de mayo y 9 de septiembre de 2009, radicados 35777 y 35211, respectivamente, sobre el tema debatido en el presente caso Por lo visto, la acusación contenida en los tres cargos propuestos no puede prosperar.

Como no hubo réplica, sin costas en sede de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES adelantó ISRAEL MOLANO ACOSTA Sin costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ