República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42067 NICOLÁS DE JESÚS CUESTA ROMERO VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.42067 Acta No. 12 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por NICOLÁS DE JESÚS CUESTA ROMERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES NICOLÁS DE JESÚS CUESTA ROMERO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se reconozca y pague la pensión de jubilación, en cuantía no inferior del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, los reajustes legales y las mesadas de junio y diciembre; la indexación; intereses moratorios y costas procesales (folio 19).

Como fundamento de sus pretensiones expuso que estuvo vinculado con las siguientes entidades oficiales: con el Banco Popular desde el 11 de octubre de 1971 hasta el 14 de julio de 1981, con la Lotería de Cundinamarca desde el 19 de julio de 1981 hasta el 05 de julio de 1982, con la empresa de Licores de Cundinamarca desde el 7 de julio de 1982 a junio 22 de 1989, con la Superintendencia de Sociedades desde el 30 de abril de 1991 al 22 de abril de 1992, con el Distrito Especial de Bogotá en la Personería Distrital desde el 14 de julio de 1999 al 5 de septiembre de 2003; que nació el 27 de febrero de 1948; que el 8 de septiembre de 2003 radicó ante el ISS la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, pero fue denegada mediante resolución 039935 de diciembre 23 de 2004; que recurrida dicha resolución fue desatado el recurso el 18 de mayo de 2005 confirmando el acto administrativo gravado; que del mismo modo la apelación fue resuelta en forma contraria a los intereses del poderdante, mediante resolución 000966 del 25 de septiembre de 2005.

Entre las razones aducidas por el ISS en la resolución 39935 del 23 de diciembre de 2004 esta la de que el 31 de marzo de 1994 la entidad a la que prestaba los servicios hacia aportes pensionales al ISS, motivo por el cual, es en virtud del reglamento propio de esta entidad que debería reconocerse la prestación económica, es decir el Decreto 758 de 1990 del ISS; que el ISS contrario a las resoluciones mencionadas reconoció la pensión de vejez al señor Pedro Ramón Suárez, mediante resolución 010206 del 29 de mayo de 2003, aplicándole el régimen de la Ley 33 de 1985, que exige 55 años de edad; que ante la negativa del ISS, ha sufrido perjuicios económicos, puesto que se le ha privado de tener unos ingresos que atiendan sus necesidades y la de su familia; que a 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de cotizaciones.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda (folios 63 a 66), se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez de fecha 8 de septiembre de 2003; la denegación de la solicitud mediante resolución 039935 de diciembre 23 de 2004 y la decisión del recurso de apelación mediante resolución 000966 del 25 de septiembre de 2005.

De los hechos restantes manifestó que no le constan. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 20 de marzo de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (Folios 408 a 414).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 18 de junio de 2009 (folios 11 a 20 del C. del T.) confirmó la decisión del a-quo e impuso costas a la parte recurrente. Para lo que interesa al recurso, el Tribunal sostuvo: “PENSIÓN DE JUBILACIÓN “El demandante pretende de manera principal que se ordene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle la súplica referida en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios a partir del momento en que adquirió el estatus de pensionado.

“Argumenta que durante su vida laboral estuvo vinculado con el Banco Popular, la Lotería de Cundinamarca, la Empresa de Licores de Cundinamarca y el Distrito Especial de Bogotá, Personería Distrital y que nació el 27 de febrero de 1948 y por ello tiene derecho a la prestación pensional aplicándose la Ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad.

“A su turno la demandada se opone al reconocimiento de la pensión en la forma como fue solicitada por el actor, pues si bien esta cobijado por el régimen de transición, la normatividad aplicable no puede ser otra distinta a la consagrada en el Acuerdo 049 de 1990. “En esas condiciones, la Sala observa que la litis se genera respecto de un punto de derecho de la Seguridad Social, por lo tanto se deberá determinar si al demandante se le debe reconocer la pensión de jubilación con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, siendo necesario previamente, precisarse si el actor esta cobijado por el régimen de transición que reconoció el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige como requisitos para mantenerse en el régimen pensional anterior al cual se encuentre afiliado, que al momento de entrar en vigencia el sistema se tenga 35 años o más de edad para las mujeres o 40 años o más de edad para los hombres, ó 15 años o más de servicios cotizados.

“Con el fin de determinar este primer punto litigioso, resulta necesario acudir a las pruebas allegadas, para determinar la veracidad de los hechos planteados, siendo necesario la carga o deber de demostrar cada uno de ellos, en cuanto a las alegaciones de hecho enfrentadas, para tal efecto la Sala a analizar el acervo probatorio en virtud a lo establecido en los artículo 58 y 60 del C.P.L. y de la Seguridad Social, en especial, la resolución No. 039935 del 23 de diciembre de 2004 que niega al pensión de jubilación (fl.8- 10), resolución No. 014494 del 18 de mayo de 2005 que resuelve recurso de reposición (fl.3-4), resolución No. 000968 del 26 de septiembre de 2005 que desata recurso de apelación (fl.5-7), constancia expedida por el Banco Popular S.A. (fl.11, 116), certificación de la Lotería de Cundinamarca (fl.13- 14, 112, 133), certificación de la Superintendencia de Sociedades (fl.15, 128), certificación de la Personería de Bogotá (fl.16, 114) Y copia del expediente administrativo (fl.147-383).

“De lo anterior se colige, especialmente de los actos administrativos expedidos por la demandada en el trámite pensional (fl.164), que la fecha de nacimiento el demandante es el 27 de febrero de 1948, fue el 12 de agosto de 1951, por lo tanto, es indudable que para el 10 de abril de 1994, -fecha en que empezó a regir la ley general de seguridad social-, el señor CUESTA ROMERO, contaba con más de 46 años de edad, por lo que de contera tenía ampliamente cumplido uno de los dos presupuestos legales para ser beneficiario del referido régimen de transición. “Ahora, del acervo probatorio también se tiene acreditado que el demandante laboró ostentando la calidad de trabajador oficial o empleado público a las siguientes entidades: i) Lotería de Cundinamarca aportando a la Caja de Previsión de Cundinamarca desde el 19 de junio de 1981 al 5 de julio de 1982 -; ii) Banco Popular S.A. del 11 de octubre de 1971 hasta el 14 de julio de 1981 con interrupción -certificación de esa entidad- (fl.12); iii) Empresa de Licores de Cundinamarca cotizando al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca del 7 de julio de 1982 al 22 de junio de 1989; iv) La Superintendencia de Sociedades del 30 de abril de 1991 al 22 de abril de 1992 y, v) Personería de Bogotá del 14 de julio de 1999 hasta el 5 de septiembre de 2003, tiempos que le son contables para el reconocimiento de la pensión reconocida por la Ley 33 de 1985.

“En efecto, la citada ley prevé en su artículo 10 que: " EL EMPLEADO OFICIAL que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", Subraya de la Sala.

“No obstante, previo a constatar los requisitos de edad y tiempo de servicios del trabajador oficial que aspira al reconocimiento de aquella pensión de jubilación, pertinente aclarar que si esa prestación lo puede estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales, o, la llamada es la respectiva Caja de Previsión o la entidad pública que asumía el pago de las pensiones.

“El Seguro Social para cubrir los riesgos por invalidez, vejez y muerte ha reglamentado de manera propia los requisitos exigidos para tal efecto, así inicialmente se expidió el Decreto 3041 de 1966, luego el Decreto 1900 de 1983 y finalmente el Decreto 758 de 1990, normas propias de esta entidad aseguradora e independientes de los diversos regímenes especial que coexistían hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

“Por ello, para el caso de los trabajadores oficiales no puede aceptarse el reconocimiento de prestaciones pensionales con soporte en la normatividad propia del Seguro Social, ya que estos decretos sólo son aplicables a los trabajadores particulares que fueron vinculados al ISS. “Pues si bien es cierto los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se determinó en los estatutos pensionales estatales –Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 33 de 1985-, que el sistema del seguro social reemplazara su régimen de jubilación. Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala radicación 10803 y en el Decreto 1848 de 1969, artículo 75, el Tribunal precisó que no es el seguro Social la entidad que tenía a su cargo el pago de la pensión de un trabajador oficial, y concluyó: “De tal manera, que a pesar de estar cobijado el demandante por el régimen de transición, la entidad que le debe reconocer su pensión como trabajador oficial de manera alguna es el Instituto de Seguros Sociales, ya que esta entidad tiene sus propios reglamentos y nunca ha tenido la naturaleza de una caja de previsión social.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Corte: “CASE la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, como ad quem, previa revocatoria de la que profirió el a quo, CONDENE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle al doctor Nicolás de Jesús Cuesta Romero una pensión de jubilación en una cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios-debidamente indexado- y a partir del momento en que adquirió el status de pensionado;

“Los reajustes legales y las mesadas, de junio y diciembre, de la pensión que se le reconozca; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para la pensión de jubilación; que provea, como es de rigor, sobre costas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Lo planteó textualmente así: “Acuso la sentencia gravada de haber quebrantado la ley sustantiva, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 de la ley 33 de l985, 4 -numeral 1- y 13 respectivamente, ibídem; en relación con los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 Y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1659 de 1977; los artículos 11, 36, 133, 141, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993; el 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajar los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 30471 de ese mismo año, así como también el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 58r60 Y 61 del C.P.L.” Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, radicación 10735, adujo que la interpretación efectuada por el Tribunal es contraria a lo dicho por la mencionada sentencia, que señala que en el caso de los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe pagarse por la entidad empleadora en principio, pero como el trabajador y el Estado efectuó los aportes respectivos al ISS, una vez que se reúnan los requisitos edad y tiempo de cotización exigidos por este Instituto, debe esta entidad otorgarle la pensión de vejez.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia gravada de haber quebrantado la ley sustantiva, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida- por haber dejado de aplicar, siendo el caso de hacerlo- del artículo 1 de la ley 33 de 1985, 4 -numeral 1- y 13 respectivamente, ibídem; en relación con los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1659 de 1977; los artículos 11, 36, 133, 141, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993; el 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajador los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 30471 de ese mismo año, así como también el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 58r60 Y 61 del C.P.L.” Explicó que resulta inexplicable que el Tribunal acepte que el demandante sea beneficiario del régimen de transición, pero en el momento de concretar dicho régimen, decide no aplicar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Agrego que de acuerdo con la sentencia 20044 del 8 de agosto de 2003, procede la indexación para las personas beneficiarias del régimen de transición. LA RÉPLICA Se refirió conjuntamente a los dos cargos e indicó que ambos presentan deficiencias de orden técnico, debido a que aunque se señalan las normas de forma general, no singulariza que artículos específicamente fueron infringidos por el Tribunal.

Del mismo modo explica que en el segundo cargo el submotivo de violación denunciado fue la aplicación indebida, sin embargo, a reglón seguido dice que el ad quem dejó de aplicar una serie de normas, situación que no es acorde a la aplicación indebida, confundiendo esta con la infracción directa. En cuanto al fondo de los cargos, expuso que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, el ISS no es la entidad llamada a reconocer la pensión solicitada, puesto que tal como lo concluyó el Tribunal, esta entidad tiene sus propios reglamentos y no tiene la naturaleza de una caja de previsión social.

Finalmente, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala del 6 de febrero de 2007 concluyó: “De este modo es claro, que al señor CUESTA ROMERO ser afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y al encontrarse en esa misma situación al 1 de abril de 1994, su pensión de jubilación, se rige por el contenido del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en concordancia con lo estipulado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el cual fue modificado por el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, lo que significa, que el empleador deberá conceder la prestación de acuerdo con las normas del régimen del trabajador, con el deber de seguir cotizando hasta el momento en que sea el ISS quien reconozca la pensión de vejez.” SE CONSIDERA Pese a ser cierto, que técnicamente la infracción directa consiste en falta de aplicación de la ley, por lo que en este caso es aquella la que debió denunciarse en el cargo segundo, entiende la Sala que, tal impropiedad en la formulación del cargo no permite su descalificación, pues de su desarrollo se desprende que fue bajo aquella modalidad que se pretendió el ataque.

Superado el anterior escollo, la Sala se ocupa del estudio de ambos cargos por cuanto están dirigidos por la misma vía, presentan similar proposición jurídica y persiguen un objetivo común. Para absolver al ISS de las pretensiones de la demanda, el Tribunal consideró que dicha entidad, para efectos de lo establecido en la Ley 33 de 1985, no podía asimilarse a una caja de previsión y por consiguiente no estaba obligada a conceder la pensión reclamada en las condiciones de edad previstas en dicha norma, sino de acuerdo con los requisitos establecidos en sus propios estatutos, es decir una vez la actora cumpliera 55 años de edad.

No obstante, es necesario aclarar que el análisis del cargo se hará bajo el entendido de que la motivación central del fallo se centra en que por no ser el ISS una caja de previsión en los términos previstos en la Ley 33 de 1985 le es imposible conceder la pensión reclamada a una edad inferior a la fijada en sus propios estatutos, que es lo que en esencia dijo el Tribunal.

Tal cual lo menciona la réplica, en sentencia del 6 de febrero de 2007, radicación 29911, la Sala Laboral se pronunció acerca de este tema y sostuvo: “En lo tocante con el tema relativo a las condiciones para el otorgamiento de la pensión de jubilación a los servidores oficiales afiliados al ISS, esta Sala ha venido elaborando y madurando un criterio jurisprudencial que puede sintetizarse en los siguientes términos: 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS.

Así las cosas con el fin de reiterar la posición de la Sala con respecto a asuntos similares al que ahora es materia de estudio, es pertinente traer a colación los criterios expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2006 (radicado 29.210) y que ponen de presente que la tesis que arriba se dejó reseñada sigue aplicándose incluso después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones.

Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. No puede pasarse por alto que si bien el presente caso tiene unas características especiales, como la de que la demandante tenía más de 15 años de servicios con entidades públicas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que permiten vislumbrar una solución diferente a la insinuada en la providencia trascrita, tales circunstancias, sin embargo, antes que desvirtuar reafirman que la pensión aquí reclamada no corresponde reconocerla al Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con lo discurrido, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NICOLÁS DE JESÚS CUESTA ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, que se liquidarán por secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 19