CACcasacion CASACIÓN 42066 ó ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 CACcasacion CASACIÓN 42066 ó ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 386 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO, contra la sentencia de segundo grado de 5 de abril de 2013, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la que profirió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico que generó la presente actuación fue declarado por el Tribunal así: “…aproximadamente a las 7 y 30 de la noche del 28 de junio de 2005, cuando se desplazaba en motocicleta por el barrio Yanaconas de esta ciudad [Julie Burbano Quiñonez], fue interceptada por dos sujetos, que también se desplazaban en idéntico vehículo, siendo intimidada por el parrillero de la misma, que con un arma de fuego la obligó a entregar su velocípedo y una cartera con sus documentos personales y la suma de $35.000.

Inmediatamente la víctima dio aviso a la Policía Nacional, siendo recuperado el automotor en una vivienda del barrio Alfonso López de esta ciudad, en la que habitaban los señores SILVIO CIFUENTES y AURA CIFUENTES, manifestando ésta que quien entregó la motocicleta en dicho lugar, fue el señor ANDRÉS PABÓN, el cual huyó por la parte trasera de la vivienda.

Como resultado de una misión de trabajo se identificó al mencionado como el señor ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO, el cual fue capturado y colocado a órdenes de la autoridad competente”. Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal en contra de PABÓN ALVARADO. Una vez vinculado a la investigación, le resolvió la situación jurídica, el 30 de junio de 2006, con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de hurto calificado y agravado, otorgándole la libertad provisional el 29 de agosto siguiente al mediar indemnización de perjuicios, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 19 de febrero de 2009 con resolución de acusación en contra del procesado como coautor del delito de porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado, ambos comportamientos agravados, decisión que adquirió firmeza el 12 de marzo de la misma anualidad, cuando fue declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor, ante su falta de sustentación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 13 de julio de 2011 condenó a ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO, únicamente como autor del delito de hurto calificado y agravado —en tanto lo absolvió del relacionado con el bien jurídico de la seguridad pública—, imponiéndole las penas de veintiocho (28) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Inconforme con tal determinación el apoderado del enjuiciado elevó el recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Popayán por decisión de 5 de octubre de 2013 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria, con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal de casación prevista en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 pregona la indebida aplicación de los artículos 239; 240, incisos 2° y 4°; y 241, numeral 10° del Código Penal, ante la infracción de los artículos 7°, 232, 233, 238, 277 de aquél ordenamiento adjetivo. Para tal fin, postula un error de hecho por falso raciocinio y un error de derecho por falso juicio de convicción resaltando que el Tribunal, para predicar la responsabilidad penal del enjuiciado, estructuró los indicios de manifestaciones o justificaciones erradas posteriores a la conducta y móvil para delinquir partiendo del informe del Policía Luis Nelson Argoty, quien culpó a PABÓN ALVARADO sólo porque en una ocasión anterior fue capturado por un evento similar, incurriendo así “en muchas violaciones como son la presunción de inocencia ya que no fue sujeto procesal ni presencial de los hechos y rinde tal informe posteriormente a los hechos”.

También repara en la credibilidad otorgada a Silvio Cifuentes, por ser un testigo de oídas, pues en la indagatoria rendida en el proceso que se le adelantó por el ilícito de receptación, afirmó que quien presenció los hechos fue su hermana Aura, quien le contó que ANDRÉS PABÓN había entrado la motocicleta a la casa, pero más adelante dijo que ellos no se encontraban allí porque estaban jugando parqués y la puerta de su residencia la había abierto una sobrina, y luego aseveró que así estaba la entrada debido a que su hermana vende chance, sin poder determinar cuál es la versión verdadera.

Pone de presente que Aura Cifuentes en posterior declaración negó haber afirmado que ANDRÉS PABÓN hubiera guardado la moto en su residencia. Tras cita doctrinal y jurisprudencial de la figura del testigo de oídas, formula los siguientes interrogantes: i) si la narración de Silvio Cifuentes puede tenerse de primer o segundo grado o de grados sucesivos; ii) si señaló su fuente de conocimiento; iii) si se estableció en qué condiciones los supuestos testigos directos trasmitieron su conocimiento personal de los hechos; iv) si los dichos meramente referenciales fueron corroborados por otros medios de convicción; y v) qué sucede cuando el testigo directo no corrobora lo relatado por el de oídas.

Para el defensor, las declaraciones de Aura y Silvio Cifuentes son sospechosas ante las múltiples contradicciones y los desacuerdos en que incurrieron, sin que tampoco merezcan credibilidad ante la denuncia de sus vecinos quienes en llamadas a la Fiscalía los señalaron como “reducidores” al guardar elementos hurtados, lo cual indicaría que son varios los delincuentes que visitan con frecuencia esa residencia, sin saber el motivo que los llevó a involucrar al procesado.

Aduce que el falso raciocinio se presenta cuando el Tribunal dio por probado el hecho indicador con apoyo en el dictum de un testigo de oídas, que sólo podía acreditar la existencia de un relato realizado por otra persona, pero no verificar los acontecimientos objeto de investigación, como sucedería con un testigo presencial, de ahí que las inferencias construidas a partir de esa declaración deban tenerse como falsas.

En criterio del recurrente, los juzgadores “incurrieron en otros errores de hecho e incluso en algún error de derecho por falso juicio de convicción”, pues se imponía la aplicación del principio in dubio pro reo. Critica al a quo por tomar la indemnización de perjuicios como prueba al estimar que quien repara lo hace para subsanar un error cometido, como si fuera el reconocimiento tácito de la autoría del delito, lo cual también sería un “falso razocinio” —sic—, porque lo único que la defensa quería con ello era que su cliente obtuviera la libertad provisional.

Paralelamente, bajo el epígrafe “Las cosas que no se tubieron —sic— en cuenta dentro del proceso y se evidencia violación al debido proceso”, señala lo siguiente: i) se infringió el derecho de contradicción por cuanto nunca se practicó un reconocimiento que se solicitó, máxime que la víctima Julie Burbano Quiñónez dijo que recordaba el rostro del agresor y podía elaborar un retrato hablado; ii) no se realizó una inspección al sitio de los hechos donde fue encontrado el vehículo; iii) hay diferencia entre la descripción del sujeto referida por la denunciante y las características morfológicas del enjuiciado.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de absolver a su asistido de los delitos endilgados, debiéndose tener en cuenta que actualmente está trabajando en una empresa con un contrato de trabajo indefinido, es padre cabeza de familia debido a que la madre de su niño murió, y tiene ahora un hogar formado por su hijo y su actual compañera permanente.

ALEGATO DE OPOSICIÓN La representante del Ministerio Público estima que la demanda no cumple con el rigor exigible para el recurso extraordinario, ya que el defensor no indica si la censura la fundamenta en el cuerpo primero o segundo de la causal que invoca, además, aborda conjuntamente errores de derecho y de hecho de una manera desordenada, sin ser ni certero en su análisis y sin demostrar así errores judiciales, ni menos su trascendencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Preliminarmente encuentra la Sala que el impugnante incurre en graves deficiencias por la falta de una lógica y jurídica demostración cuando de atacar la legalidad del fallo de segundo grado se trata, como se verá: De tiempo atrás la Corporación ha enfatizado que cuando se invoca un error de hecho por falso raciocinio, le compete al demandante señalar concretamente qué indican los medios probatorios, qué infirió de ellos el juzgador y cuál fue el mérito persuasivo otorgado, así como especificar si fue trasgredida una ley de la ciencia (universalidad, síntesis, verificabilidad, contrastabilidad, etc.), un principio de la lógica (identidad, necesidad, contradicción, implicación, dependencia) o una máxima de la experiencia, e indicar cómo debió haber sido una racional apreciación judicial.

En este caso, el defensor discrepa de la fuerza de convicción otorgada a los dichos de los hermanos Silvio y Aura Cifuentes, aspecto extraño a la casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que en virtud del sistema de apreciación de la sana crítica, el juez tiene cierto grado de libertad frente al conjunto probatorio para arribar a un estado de convicción acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal del procesado, grado que puede ser de certeza o de incertidumbre, caso último en el cual debe acudir al principio de resolución de duda.

Aquí no dedica espacio a denotar que la discrecionalidad del juzgador sobrepasó los límites que le marcan los postulados de las ciencias, de lógica y del sentido común y que por eso se declaró una verdad contraria a lo que revelaban los medios de convicción. Precisamente, el desorden en que está formulada la censura, como lo resalta la representante del Ministerio Público en su alegato de oposición, impide identificar los errores de hecho y de derecho denunciados.

El libelista se duele que para construir los indicios el Tribunal partiera del informe del policial Luis Nelson Argoty, pues no era testigo presencial de los hechos y basaba el señalamiento de PABÓN ALVARADO al haber sido capturado previamente por un evento similar, pero no precisa si al mismo se le otorgó un valor demostrativo no autorizado legalmente, o si por el contrario, la inferencia lógica no fue acertada, falencias que en manera alguna puede subsanar la Sala en virtud del principio de limitación que informa este recurso extraordinario.

Aunque la Corte ha sostenido respecto de las facultades previstas en el artículo 316 de la Ley 600 de 2000 que no es posible comisionar a la Policía Judicial en la instrucción y el juzgamiento para la práctica de pruebas distintas de las técnicas o periciales y que la expresión “ diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ” contenida en la norma, no equivalía a medios de prueba, no explica el censor si en este caso se configuraba un error de derecho por falso juicio de legalidad al servirse el Tribunal de ese informe, ni tampoco acreditó que el mismo fue determinante del fallo censurado, y que al desecharlo quedaría sin base suasoria la condena, haciéndose imperiosa la absolución. El informe aludido obedeció a la misión de trabajo ordenada por el Fiscal, como director de la investigación, tendiente a individualizar e identificar a ANDRÉS PABÓN, ya que ese nombre había sido suministrado, en principio, por Aura Cifuentes cuando el policial Norvey Idrobo García se dirigió con otros compañeros hasta la residencia en la que habían visto ingresar la motocicleta, momentos antes reportada como hurtada.

Por ello el investigador de la SIJIN Luis Nelson Argoty rindió el informe e indicó que correspondía a ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO, reseñando que en un diario local su foto había sido publicada a raíz de un hurto anterior de una motocicleta, no obstante, para la individualización se tuvo en cuenta que el testigo Silvio Cifuentes conocía al procesado, en cuanto señaló que residía en una casa vecina, precisando que allí vivían una tía y la abuela, Aidé y “ Filo ” Pabón. Ahora, los interrogantes que plantea el impugnante relacionados con la valoración del testigo de oídas no son suficientes para evidenciar un error judicial corregible en casación, máxime que el Tribunal fue cuidadoso al destacar que según las manifestaciones del Policial Norvey Idrobo García cuando halló la motocicleta, fue Aura Cifuentes quien señaló a ANDRÉS PABÓN de haberla dejado allí, y que sin bien aquélla en la indagatoria que se le recepcionó por el delito de receptación negó tal señalamiento, su hermano Silvio Cifuentes en posterior declaración bajo juramento precisó que “cuando le dieron la domiciliaria mi hermana me contó que el que había metido la moto ahí era ANDRES PAVÓN —sic—, y le dije que porque no había dicho eso cuando nos sacaron a indagatoria y ella me dijo que le había dado miedo porque cuando ANDRÉS PABÓN había entrado la moto la había amenazado de que no fuera a decir nada…que si decía algo ella tenía problemas con él…”, manifestación que mereció credibilidad ya que ratificaba el dicho del policial Idrobo.

Tampoco es claro el defensor al denunciar que la indemnización de perjuicios, hecha simplemente para obtener la libertad provisional, fue tenida en cuenta como prueba de la responsabilidad en el delito, porque no identifica la clase de yerro judicial, dejando a la Corte indebidamente la tarea de su hallazgo, cuando en virtud del carácter rogado del recurso le competía a él su demostración a fin de evidenciar que tras su eliminación se arribaría a un fallo absolutorio a favor de su defendido.

Lo mismo acontece con la queja relacionada con las diferencias entre las características físicas del agresor suministradas por la víctima, con las de PABÓN ALVARADO, en cuanto se queda en su simple enunciado al no explicar qué clase de error judicial se configuraría. De otro lado, como el impugnante aduce que los falladores infringieron el debido proceso y el derecho de contradicción, agregando que se dejaron de practicar algunas prueba, como el reconocimiento en fila de personas o la inspección al lugar donde fue hallada la moto, es evidente que se aparta del cargo propuesto e ingresa en el discurrir propio de una censura por nulidad, caso en el cual le correspondía advertir la entidad del vicio procesal, el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se imponía la anulación, ejercicios estos que en manera alguna acometió. Con tal postura contraviene el principio lógico de no contradicción que impone evitar la presentación de postulados que por su contraste se opongan, olvidando de paso el diferente soporte jurídico y argumentativo cuando se trata de denunciar yerros de estructura o de garantía, frente a los eventuales desaciertos de orden jurídico y probatorio en que haya podido incurrir el fallador.

Además de lo anterior, de manera marginal pide que se tenga en cuenta que su asistido está trabajando, es padre cabeza de familia y tiene un nuevo hogar con su actual compañera permanente, sin precisar si añora la aplicación de la detención domiciliaria, tema que debió abordar en otro cargo con la adecuada demostración de algún error judicial.

Las mencionadas deficiencias llevan a no admitir del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías del procesado PABÓN ALVARADO, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ANDRÉS ALBERTO PABÓN ALVARADO, de acuerdo con las razones anteriormente anotadas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Providencias de 5 de noviembre de 2008 (Radicación 27508), y de 14 de diciembre de 2009 (Radicación 32237).