CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42055. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 42055 Acta N°08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario que MARÍA BETTY LÓPEZ DE GUERRERO promovió a la recurrente.
ANTECEDENTES Demandó la accionante, en esencia, que se reliquidara su pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, como trabajadora de Caprecom, y no con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la señora López le fue reconocida pensión de jubilación por la demandada mediante la Resolución 001736 de 26 de agosto de 1999, la cual fue reliquidada con la Resolución 01136 de 24 de julio de 2000, que la fijó en $706.990 a partir del 1 de enero de 2000.
Reclamó, en esencia, que dicha prestación le fuera reliquidada con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de trabajo. Como en dicho lapso devengó $1.125.555.oo, deprecó la suma de $844.166.oo como valor inicial de la prestación jubilatoria. Consideró la actora que le fue aplicado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque no se debió tomar en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho sino el promedio de lo devengado durante el último año laborado, conforme a lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, como en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Al contestar la demanda, la accionada arguyó la improcedencia de la reliquidación solicitada, por haberse causado el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, y establecer el artículo 36 de la misma, claramente, cuál era el IBL a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación correspondiente a las personas amparadas por el régimen de transición. Citó varios pronunciamientos judiciales al respecto y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, cosa juzgada administrativa, y ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos.
Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2008 el señor Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de la accionante con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios y a pagar las diferencias resultantes entre el valor de la prestación reajustada con el cancelado; declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la demandada.
Dicha decisión, apelada por la demandada, fue confirmada por el Tribunal, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El colegiado, para confirmar la decisión de primer grado, consideró que la actora estaba cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le era aplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello indicó que se le debía liquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.
Expuso textualmente: “Esta sala comparte la tesis sostenida por la H. Corte Constitucional que sostiene que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 ha de hacerse con base en los artículos 53 y 58 de la Constitución, de forma tal que la aplicación del inciso tercero en mención sólo es aplicable en aquellos eventos en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no establece la fórmula para calcular el IBL.
“De igual manera se ha expresado la forma en que debe entenderse o interpretarse los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que esta norma se puede expresar como una regla general que corresponde al inciso 2º, una condición a la regla general que pertenece a la parte final de ese inciso y una excepción a la regla que evidentemente es el inciso tercero de la norma en cuestión. “Siguiendo entonces los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional encontramos que la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 (sic) se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieren otros requisitos distintos de los anteriores estos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE Se repite entonces, que la interpretación de tales normas deberá hacerse de conformidad con los principios que inspiraron el régimen de transición, siendo estos la protección de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad.
“Así las cosas tenemos que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3 forma parte de la noción monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma sólo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. “Por ello en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería inaplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL”.
Se apoyó en la sentencia T-158 DE 2006 que transcribió en extenso, y concluyó: “Encontramos entonces, que el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, a quien le (sic) son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960; por ello se deberá confirmar la decisión del a quo”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende con el recurso que se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque totalmente la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM".
Con tal designio, y por la causal primera de casación, presentó dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Planteado en los siguientes términos: “IV- DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Mediante este recurso extraordinario se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, case la sentencia del Tribunal Superior y que en sede de instancia se revoque la decisión del Juez 12 Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2008 y en su lugar, se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la demandante.
V- EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN. PRIMER CARGO.- INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY. Este motivo de la casación, es que la sentencia viola de manera directa la ley sustancial, en este caso la ley 100 de 1993, Artículo 36 en su inciso tercero. La sentencia viola de igual manera el Artículo 17 de la ley 153 de 1887. Para un cotejo de lo afirmado con lo aplicado por el Tribunal, lo mejor es trascribir lo que dice la ley.
Vamos: "Art. 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán portas disposiciones contenidas en la presente Ley. (S.F.T.) El ingreso base para liquidar la pensión de veiez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
(Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Inexequible) (S.F.T) Ley 153 DE 1887.
Art. 17.- Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene. Como puede verse, la ley 100 de 1993, deroga a todas la leyes anteriores, salvo lo que expresamente, deja vigente de ellas. En este caso lo que deja vigente de las anteriores es la edad, el tiempo y el monto. Pero modifica la fórmula de calcular el monto, esto es, que el ingreso base para liquidarlo, no se determina como en el régimen anterior, sino como ordena el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993.
La sentencia recurrida dice lo contrario, que el monto se determina en la forma como lo establecía la ley anterior. En esto consiste la infracción directa de la ley sustancial, porque el Tribunal rechaza aplicar el inciso tercero de la ley 100 de 1993. Deja de aplicarla, cuando ha debido aplicaría. De otra parte, las personas que bajo la anterior legislación, no habían alcanzado a reunir los requisitos para la pensión, sobre ella solo tenían la expectativa de adquiriría, con una ley, que como es obvio, era mas favorable.
Pero el legislador es soberano en cambiar válidamente los requisitos para acceder a ese derecho. En este sentido la sentencia viola el Artículo 17 de la ley 153 de 1887. En este orden de ideas, se demuestra que la sentencia recurrida, violó en forma directa el inciso tercero de la ley 100 de 1993. La liquidación realizada por Caprecom se hizo de acuerdo a lo normado en el inciso tercero de la ley 100 de 1993, como lo confirma de manera expresa la sentencia recurrida.
Esta fórmula de liquidación fue ampliamente expuesta en la contestación de la demanda y ahora nuevamente se expresa y se reitera la jurisprudencia ya existente producida por la Honorable Corte Suprema de justicia. En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 23 de Abril de 2.003, Radicación 19459, en un caso similar al siguiente precisó: "En este orden de ideas y como quiera que a 1° de Abril de 1.994 el Actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del Régimen de Transición contemplado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el Régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, mas no el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso 3° ibídem, y toda vez que a la fecha de la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al derecho pensional, como reiteradamente, lo ha dicho esta Corte.
Así mismo, en Sentencia del Agosto 18 de 2.004, Radicación 222142, Magistrado Ponente Doctor CARLOS ISACC NADER y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ, proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, donde se lee al folio 33 lo siguiente: "Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de Jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no es así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado Artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación " (El resaltado es mío).
Las anteriores tesis han sido ratificadas por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, por las siguientes sentencias: La del 13 de Septiembre de 2.000 (Rad. 13153); 17 de Enero de 2.001 (Rad.17740); 31 de Mayo de 2.001 (Rad. 15654; 27 de Julio de 2.001 (Rad.15696), 28 de Agosto de 2.001 (Rad. 15836), 20 de Marzo de 2.002 (Rad.17053; la sentencia del 29 de Noviembre de 2.001 Radicación 15921, Magistrado Ponente Doctor CARLOS ISACC NADER, la Sentencia de Casación de Marzo 27 de 1.998 expediente 10440, Magistrado Ponente JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA;
LA Sentencia de Junio 13 de 2.002, Radicación 17641, Magistrado Ponente Doctor CARLOS ISACC NADER, la Sentencia de Agosto 18 de 2.004, Radicación 22142, Magistrado Ponente Doctor LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ y la Sentencia de Septiembre 15 de 2.004, Radicación 22254, Magistrada Ponente Doctora ISAURA VARGAS DÍAZ, establecen claramente la teoría de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación contenido en el inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 para los casos de las pensiones inmersas en el Régimen de Transición y cuyos efectos son erga omnes.” SEGUNDO CARGO.- Lo planteó así: “ VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA.
Veamos lo que establece el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición: "Art. 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (S.F. T) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DAÑE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
Inexequible. Como puede verse, la ley 100 de 1993, hay que aplicarla íntegramente, sin escindirla, y consagra expresamente: Que "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados." Que "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley." (S.F.T).
Que "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE."(RFT).
Como puede verse, la norma trascrita consagra expresamente los factores que integran el derecho a la pensión, como son la edad, tiempo de servicio, monto y el ingreso base para calcularla. No establece reglamentación residual ni prevé la manera de resolver los vacíos legales. La sentencia recurrida expresa que esta reglamentación es para los casos en que no exista norma expresa y que el inciso tercero por tanto tiene una vigencia inocua, que es inoperante.
Esta es la interpretación errónea del Artículo 36 de la ley 100 de 1993, que tiene plena vigencia en todo su contexto, pero que es escindido por la sentencia recurrida. La sentencia recurrida admite y se basa en que el demandante se encuentra en el régimen de transición. Esto no ha sido materia de discusión en ninguna de las instancias, como tampoco en esta oportunidad.
Pero, que significa o cual es el objeto de que el legislador establezca, en cualquier materia, un régimen de transición. Sencillamente que el régimen de transición, reglamente la mutación legal, cuando de una ley anterior, que establece el sistema de consolidarse un derecho, se pase a otro que lo modifica. Esto como es obvio, lo prevé la ley nueva para no lesionar la parte ya causada del derecho, que está en proceso de adquirirse definitivamente.
Las personas que se encuentran en esa situación solo tienen la expectativa. A ellas es a quienes se le aplica el régimen de transición, precisamente para respetarles la parte del derecho que traen de la ley anterior. Pero es aquí a donde precisamente entra la transición: sobre lo que aun no se ha causado y pertenece aun al mundo de las expectativas.
Para nuestro caso, la forma de liquidar el monto de la pensión, que es el establecido en el inciso tercero de la ley 100 de 1993. Ahora bien, sobre un caso igual, la Corte Suprema en su Sala de Casación Laboral ha resuelto lo siguiente: "SALA DE CASACIÓN LABORAL. Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008). Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ.
Radicación No. 30824.-Acta No. 025 "Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo, luego de establecer que "en el presente caso no se discute que los accionantes se encontraban cobijados por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993" y de copiar apartes de la sentencia de 27 de febrero de 2003, dictada, por la Corte Constitucional, asentó que (i) "el asunto sometido a consideración de esta Sala de Decisión se ajusta a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia transcrita, en la medida en que como ya se anotó, los actores se encuentran cobijados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además pertenecen a un régimen especial como el consagrado en el Decreto 2661 de 1960 ( )" (folio 13, ibídem); y (ii) "teniendo en cuenta que Caprecom para efectos de liquidar la pensión de los demandantes adoptó como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado desde el año 1994 hasta la fecha de su retiro y no lo correspondiente al último año como lo consagra la norma de carácter especial que rige su pensión de jubilación, se concluye que acertó él a quo al disponer el reajuste de las respectivas pensiones" (folio 14, ibídem).
Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que los actores son beneficiarios del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales de los promotores del litigio no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, si son menos de 10 años, contados a partir del momento en, que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 10 de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios,.como lo concluyó el juez ad quem.
Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: "En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 10 de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias (sic); recientemente en la del 10 de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: "En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
"Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: "En ese orden de ideas, y como quiera que a 1 de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dio, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte".
"Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera". De manera que el Tribunal se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requieran de consideraciones adicionales a las esbozadas en la esfera casacional. En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absolverá a la demandada de todas y cada una de las súplicas elevadas por los actores." Con todo respeto solicito a la Honorable Corte tener en cuenta esta jurisprudencia proferida por la misma Alta Corporación, para casar las sentencias cuando no aplican el inciso tercero del Articulo 36 de la ley 100, como igualmente no casar las sentencias cuando sí aplican lo normado en la citada ley.” LA RÉPLICA Alegó que la liquidación de las pensiones de los demandantes se hizo en debida forma.
Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales de la jurisdicción contenciosa administrativa en su apoyo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que el censor confronta, por vía directa, la decisión del sentenciador de segundo grado, ello implica su total aceptación de los hechos que halló acreditados aquél en cuanto a tiempos de servicios, edades, etc.
Para resolver de fondo los cargos, es de señalar que, el ad quem, no se adecuó a lo determinado por esta Sala respecto de la materia controvertida. Así en sentencia de 13 de abril de 2010, rad. 34228 al anular una decisión errónea de un Tribunal, la Sala manifestó: “Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.
Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala se ha pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, mas no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Como la Sala de Casación mantiene este criterio, es razón suficiente para que la acusación prospere y, en consecuencia, se case la sentencia del ad quem, sin ser necesarias, en instancia, más consideraciones al respecto.
Se revocará, por lo tanto, la sentencia de primer grado para, conforme lo pedido, absolver a la demandada de todas las pretensiones. Las costas de las instancias serán a cargo de la demandante. No se causan en el recurso extraordinario, al prosperar éste. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de decisión Laboral, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario que MARÍA BETTY LÓPEZ DE GUERRERO promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
En sede instancia REVOCA la proferida en primera instancia dentro del mismo juicio el 21 de noviembre de 2008 por el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones. Costas de las instancias y del recurso extraordinario conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 2