42043(04-05-10) — Corte Suprema

42043(04-05-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando los trabajadores cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «Frente al tema, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: [...]"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de asumir la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, obviamente hasta cuando sea subrogado por el ISS, si a ello hubiere lugar, y quedará a cargo del Banco el mayor valor si existe, como lo consideró el ad quem con fundamento en sentencia de esta Sala; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no valorar El certificado emitido por el ISS donde se acreditó la afiliación y las cotizaciones realizadas por el empleador lo que le permitiría concluir que el demandado cotizo al instituto para subrogar el riesgo de la pensión de vejez Tesis: «De la lectura textual de la declaración rendida por el actor no se advierte confesión en los términos establecidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral. Aparte de la afirmación de que laboró entre el 21 de octubre de 1969 y el 2 de octubre de 1995, al servicio del banco demandado, expone que: “NUNCA HE ESTADO AFILIADO A UN FONSO PRIVADO DE PENSIONES, ANTES NI DESPUÉS DE MI RETIRO DEL BANCO POPULAR ACTUALMENTE CONTINUO (sic) COTIZANDO A PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL A TRAVES DEL PROGRAMA ‘COLOMBIANO SEGURO EN EL EXTERIOR’, BAJO LA FIGURA DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE” (folio 80). El certificado emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, que obra a folio 84 a 88, efectivamente registra que por cuenta del Banco Popular S.A., a nombre del actor se efectuaron cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 21 de octubre de 1969 y el 31 de diciembre de 1994, por un total de 9203 días, que equivalen a 1314 semanas. Consecuencialmente razón le asiste a la censura al endilgarle un error evidente de hecho al Tribunal por la falta de apreciación de dicha documental pese a la advertencia realizada en el recurso de apelación. Así el cargo prospera en tanto la entidad bancaria efectuó las cotizaciones para efecto de subrogar el riesgo de la pensión de vejez. Por lo tanto se casará parcialmente la sentencia acusada que confirmó la del Juzgado, sin advertir que sería efectiva hasta cuando el Seguro Social asumiera la de vejez». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «En torno al punto anotado se advierte que el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 18 de septiembre de 2003, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido». CONSIDERACIONES I: Frente al tema, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de asumir la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, obviamente hasta cuando sea subrogado por el ISS, si a ello hubiere lugar, y quedará a cargo del Banco el mayor valor si existe, como lo consideró el ad quem con fundamento en sentencia de esta Sala; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: El argumento principal de la acusación, se hace consistir en que el ad quem no apreció el interrogatorio que absolvió el demandante y la historia laboral que aportó, de donde se deriva que se encuentra afiliado al ISS y, en consecuencia, una vez reúna los requisitos exigidos por el reglamento tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de vejez. De la lectura textual de la declaración rendida por el actor no se advierte confesión en los términos establecidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral. Aparte de la afirmación de que laboró entre el 21 de octubre de 1969 y el 2 de octubre de 1995, al servicio del banco demandado, expone que: “NUNCA HE ESTADO AFILIADO A UN FONSO PRIVADO DE PENSIONES, ANTES NI DESPUÉS DE MI RETIRO DEL BANCO POPULAR ACTUALMENTE CONTINUO (sic) COTIZANDO A PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL A TRAVES DEL PROGRAMA ‘COLOMBIANO SEGURO EN EL EXTERIOR’, BAJO LA FIGURA DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE” (folio 80). El certificado emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, que obra a folio 84 a 88, efectivamente registra que por cuenta del Banco Popular S.A., a nombre del actor se efectuaron cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 21 de octubre de 1969 y el 31 de diciembre de 1994, por un total de 9203 días, que equivalen a 1314 semanas. Consecuencialmente razón le asiste a la censura al endilgarle un error evidente de hecho al Tribunal por la falta de apreciación de dicha documental pese a la advertencia realizada en el recurso de apelación. Así el cargo prospera en tanto la entidad bancaria efectuó las cotizaciones para efecto de subrogar el riesgo de la pensión de vejez. Por lo tanto se casará parcialmente la sentencia acusada que confirmó la del Juzgado, sin advertir que sería efectiva hasta cuando el Seguro Social asumiera la de vejez. En sede de instancia resultan suficientes las anteriores consideraciones para aclarar la sentencia de primer grado en el sentido de indicar que la pensión reconocida por el Banco accionado será hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual solo estará a su cargo el mayor valor si lo hubiere. CONSIDERACIONES III: La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable indexar la base salarial de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque. En torno al punto anotado se advierte que el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 18 de septiembre de 2003, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido. En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando dispuso la indexación de la primera mesada, en la forma allí dispuesta. Así las cosas, no prospera el cargo. Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42043 JOSÉ DE LA CRUZ CABALLERO PÉREZ vs BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.42043 Acta No.14 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DE LA CRUZ CABALLERO PÉREZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada, a partir del 18 de septiembre de 2003. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 21 de octubre de 1969 al 2 de octubre de 1995, como trabajador oficial; que como el 18 de septiembre de 2003 cumplió 55 años de edad, tiene derecho a la pensión por haber trabajado durante más de 20 años, con fundamento en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos, aceptó, entre otros, la fecha de ingreso, la calidad de trabajador oficial y la naturaleza jurídica de la entidad; otros los negó y aclaró; adujo que el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación, toda vez que “en Abril 1º de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el régimen en el cual se encontraba afiliado el demandante era el del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual el demandante se afilió desde el año 1970 y a la cual cotizó para pensión durante los veinte o más años siguientes hasta por lo menos la fecha en que terminó su vinculación laboral”; agregó que “ cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante tenía más de 40 años de edad; y, adicionalmente a lo anterior, habiendo empezado a trabajar en el banco en 1971, al entrar en vigencia la mencionada Ley 100, dicho demandante tenía más de quince años de servicio cotizados en el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con lo establecido por los artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 las pensiones a cargo de los patronos pasaron a estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales; consecuencialmente, la pensión de vejez sustituyó la pensión de jubilación ” y en consecuencia, cualquier reclamación de pensión le corresponde dirigirla al ISS; además, al terminar la relación laboral el demandante suscribió un acta de conciliación en virtud de la cual recibió $47.000.000 y declaró al Banco a paz y salvo por todo concepto; propuso las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “carencia de acción” y “cosa juzgada”.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 23 de mayo de 2008, condenó al accionado a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 18 de septiembre de 2003, en cuantía inicial de $1.755.113.05, reajustada anualmente de conformidad con los incrementos de ley y a indexar la primera mesada. Declaró no probadas las excepciones propuestas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de abril de 2009, confirmó la del a quo. Impuso costas a la demandada. Transcribió los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 6 del Decreto 813 de 1994 y con base en las pruebas documentales concluyó que el actor prestó servicios a la entidad bancaria del 21 de octubre de 1969 al 2 de octubre de 1995, es decir 25 años, 11 meses y 12 días, con un sueldo básico mensual de $837.669.89.

Consideró, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, que el cambio de composición de acciones de la sociedad no tenía por qué afectar a sus servidores, que consolidaron sus derechos en su calidad de trabajadores oficiales, y partió del respeto a los derechos que el régimen de transición les reservó. Frente a los puntos objeto de debate se pronunció en los siguientes términos: “ …al tenor del inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dice: ‘ Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ’ (el subrayado es nuestro), se concluye que el actor adquirió el estatus jurídico de jubilación, bajo el régimen de la ley en comento, por reunir los requisitos señalados para tal fin.

Es decir, en ese orden de ideas, el Banco Popular deberá reconocer y pagar las pensiones de sus extrabajadores que se encuentren en el denominado régimen de transición, como es el caso en particular, el de la Ley 33 de 1985”. Como sustento de la decisión transcribió apartes de la sentencia dictada por esta Sala el 5 de mayo de 2006 en un proceso contra la misma entidad bancaria, sin indicar radicación. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que en sede de instancia modifique los numerales primero y segundo del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, sin perjuicio de que en el momento en que el ISS subrogue al Banco Popular en el riesgo, quede a cargo del Banco el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, si lo hubiere; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente; su estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Aduce que en el curso del proceso “ expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor José de la Cruz Caballero Pérez, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Caballero Pérez a dicha entidad ”.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo cumplió la edad de 55 años, el 18 de septiembre de 2003, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenia el carácter oficial, apenas “ tenía una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ‘las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”; agrega que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda ”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor José de la Cruz Caballero Pérez, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, el derecho a la pensión lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos” (folio 13).

RÉPLICA Aduce que los 20 años de servicios en el sector oficial, los cumplió el demandante en vigencia de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta las disposiciones de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias de 13 de septiembre y 15 de agosto de 2000, radicación 13433 y 14306, respectivamente.

SE CONSIDERA Frente al tema, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no conducen a que la demandada quede relevada de asumir la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, obviamente hasta cuando sea subrogado por el ISS, si a ello hubiere lugar, y quedará a cargo del Banco el mayor valor si existe, como lo consideró el ad quem con fundamento en sentencia de esta Sala; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de las mismas normas denunciadas en el primer cargo y le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor José de la Cruz Caballero Pérez mientras estuvo al servicio del Banco Popular efectuó los aportes correspondientes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte o sobrevivientes. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que por haber estado afiliado al I.S.S. el señor José de la Cruz Caballero Pérez, una vez reúna los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de vejez ” (folio 15). Denuncia la falta de apreciación de la historia laboral y de la confesión contenida en el interrogatorio de parte, que de haberlos examinado habría concluido que una vez reconozca la pensión el Seguro Social, solo estará a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

RÉPLICA Aduce que la afiliación al Seguro Social es un hecho notorio, reconocido desde el inicio del proceso, que no afecta el derecho pensional. SE CONSIDERA El argumento principal de la acusación, se hace consistir en que el ad quem no apreció el interrogatorio que absolvió el demandante y la historia laboral que aportó, de donde se deriva que se encuentra afiliado al ISS y, en consecuencia, una vez reúna los requisitos exigidos por el reglamento tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de vejez.

De la lectura textual de la declaración rendida por el actor no se advierte confesión en los términos establecidos por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en lo laboral. Aparte de la afirmación de que laboró entre el 21 de octubre de 1969 y el 2 de octubre de 1995, al servicio del banco demandado, expone que: “ NUNCA HE ESTADO AFILIADO A UN FONSO PRIVADO DE PENSIONES, ANTES NI DESPUÉS DE MI RETIRO DEL BANCO POPULAR ACTUALMENTE CONTINUO (sic) COTIZANDO A PENSIONES DEL SEGURO SOCIAL A TRAVES DEL PROGRAMA ‘COLOMBIANO SEGURO EN EL EXTERIOR’, BAJO LA FIGURA DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE ” (folio 80).

El certificado emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, que obra a folio 84 a 88, efectivamente registra que por cuenta del Banco Popular S.A., a nombre del actor se efectuaron cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el 21 de octubre de 1969 y el 31 de diciembre de 1994, por un total de 9203 días, que equivalen a 1314 semanas.

Consecuencialmente razón le asiste a la censura al endilgarle un error evidente de hecho al Tribunal por la falta de apreciación de dicha documental pese a la advertencia realizada en el recurso de apelación. Así el cargo prospera en tanto la entidad bancaria efectuó las cotizaciones para efecto de subrogar el riesgo de la pensión de vejez.

Por lo tanto se casará parcialmente la sentencia acusada que confirmó la del Juzgado, sin advertir que sería efectiva hasta cuando el Seguro Social asumiera la de vejez. En sede de instancia resultan suficientes las anteriores consideraciones para aclarar la sentencia de primer grado en el sentido de indicar que la pensión reconocida por el Banco accionado será hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual solo estará a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José de la Cruz Caballero Pérez, encontrará que no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en la sentencia proferida por esa Sala de Casación Laboral de fecha 5 de mayo de 2006 (…) “Lo anterior porque en el proceso se encuentra establecido, y así se afirma en la demanda, que aunque el señor José de la Cruz Caballero Pérez se desvinculó del Banco Popular el 2 de octubre de 1995, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión respecto de la cual se reclama la actualización del salario base de liquidación, tiene su fundamento en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no contempla la indexación de la pensión reclamada.

Concluye que al disponer el Tribunal que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, interpreta erróneamente las disposiciones señaladas en el cargo. RÉPLICA Aduce que para decidir sobre la actualización del salario devengado para efectos de fijar la cuantía de la pensión, el Tribunal se limitó a acoger los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala Laboral de la Corte.

SE CONSIDERA La Sala limitará el estudio del cargo, a determinar si en el presente asunto, era viable indexar la base salarial de la primera mesada pensional del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal cual lo dedujo el sentenciador de alzada en la providencia recurrida, dado que sobre ese tema específico, se dirigió el ataque.

En torno al punto anotado se advierte que el actor consolidó su derecho a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), toda vez que cumplió la edad exigida, el 18 de septiembre de 2003, situación ésta que resulta suficiente para actualizar el ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que se hallaba en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala mayoritariamente ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, frente al tema de la pensión legal en régimen de transición que “ por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada”, para lo cual puede consultarse la sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870, donde se rememoraron otras en ese mismo sentido.

En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente, cuando dispuso la indexación de la primera mesada, en la forma allí dispuesta. Así las cosas, no prospera el cargo. Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Segunda de Descongestión, el 30 de abril de 2009, que confirmó la del Juzgado, sin advertir que sería efectiva hasta cuando el Seguro Social asumiera la de vejez, en el proceso ordinario de JOSÉ DE LA CRUZ CABALLERO PÉREZ contra el BANCO POPULAR S.A. En sede de instancia aclara la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 23 de mayo de 2008, en el sentido de indicar que la pensión reconocida por el Banco accionado será hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual solo estará a su cargo el mayor valor si lo hubiere.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42043 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24