SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42040 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42040 Acta N° 26 Bogotá D.C, veintisiete de julio (27) de julio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor FERNANDO ANTONIO ARIZA CEPEDA contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se declare que está vinculado al accionado mediante un contrato de carácter laboral a término indefinido desde el 10 de junio de 1974; que como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación, desde el 20 de marzo de 2004 cuando cumplió 55 años de edad, indexando la primera mesada pensional; y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que labora para la demandada desde el 10 de junio de 1974, teniendo el carácter de trabajador oficial hasta el 19 de noviembre de 1996, cuando ésta cambió su naturaleza jurídica de pública a privada; que nació el 20 de marzo de 1949; que solicitó el reconocimiento de la pensión legal de jubilación, prestación que le fue negada mediante comunicado No. 921-001873-04 del 1º de julio de 2004, aduciendo que es el Seguro Social el responsable de ella; que es beneficiario del régimen transición; y que la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, no es incompatible con los salarios percibidos en el sector privado.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral entre las partes, la fecha de iniciación, su condición de trabajador oficial hasta noviembre de 1996, la reclamación elevada y su respuesta y la condición de beneficiario del régimen de transición; y de los restantes dijo que no eran ciertos.
Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, y carencia de acción. En su defensa adujo, en lo que interesa al recurso, que por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, y por tener el accionante la calidad de afiliado al I.S.S. durante el tiempo que ha sido su trabajador, a la demandada no le corresponde asumir la pensión deprecada sino a la citada administradora, derecho que se causa cuanto cumpla la edad y número de semanas previstos en sus reglamentos, agregando además que por ser el demandante un trabajador activo, el pago de la prestación procedería es al momento de su retiro.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 19 de septiembre de 2006, condenó a la entidad demandada a pagarle al accionante la pensión de jubilación, a partir del 20 de marzo de 2004, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía inicial de $1´009.742,70 mensuales, junto con los incrementos legales y las mesadas adicionales; dispuso que la prestación sería pagada hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión por vejez, momento en cual sólo será de su cargo el mayor valor si lo hubiere; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó en costas a la accionada.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de marzo de 2009, confirmó en todas sus partes la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para ello consideró, que el demandante, al haber nacido el 20 de marzo de 1949, era beneficiario del régimen de transición y cumplía con las exigencias establecidas en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como trabajador oficial por más de 20 años, sin que dicha situación se pudiera ver afectada por el cambio de naturaliza jurídica sufrida por la demandada y por haber estado afiliado al Seguro Social, puesto que dicha entidad no asumió dicho régimen jubilatorio, apoyándose en la sentencia proferida por esta Sala de la Corte del 8 de octubre de 2008.
Respecto al momento en que se debía reconocer la pensión, manifestó: “En consecuencia, al demandante, tal como lo advirtió la sentencia atacada, le asiste derecho a la pensión plena de jubilación, a partir del 20 de marzo de 2004, momento en que arribó a los 55 años de edad, pues, para entonces, había desplegado 30 años de servicio, vale decir, había rebasado los 20 años de labores exigidos por la Ley 33 de 1985 para obtener esa gracia, consagrada a favor de los trabajadores oficiales” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal, que se CASE totalmente la sentencia recurrida; y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva a la demandada de la totalidad de las pretensiones.
En subsidio, solicita que se case el fallo impugnado y en sede de instancia modifique el del a quo y se disponga que tal prestación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y que el pago se hará efectivo cuando el demandante se desvincule de la accionada. Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales números 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(…..) La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.
La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Fernando Antonio Ariza Cepeda, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización, y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Ariza Cepeda a dicha entidad, y continuar haciéndolo.
El Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir mucho antes de reunir el trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir la edad de 55 años el 20 de marzo de 2004, según se afirma en la demanda, anotándose que continúa prestando servicio a la entidad.
Como el señor Fernando Antonio Ariza Cepeda no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarese en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.
Conforme el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sito éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.
Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.
El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.
Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibidem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir, entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho provado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Fernando Antonio Airza Cepeda, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.
En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” (Art. 1° literal c).
Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Betty Beatriz González Escorcia, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).
En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que continúa afiliado al Instituto de Seguros Sociales y sigue pagando las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante cuando la entidad era una sociedad de económica mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúan teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.
Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en la sentencia de esa Corporación de 8 de octubre de 2008, como único fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de económica mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Fernando Antonio Ariza Cepeda, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando la dispuesto por el a-quo sobre el particular.” (Negrillas y subrayas propias del texto) VII.
LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que el cargo debe ser desestimado por cuanto es claro que acumuló veinte años como trabajador oficial, siendo inmodificable su situación pensional por cambios que acaecieron con posterioridad, y agregó que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplican las exigencias de la Ley 33 de 1985 Por último expuso que el Seguro Social no asumió dicha prestación, para lo cual transcribió la sentencia proferida por esta Sala el 29 de julio de 1998 radicado 10803.
VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional se rigió por las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que en este caso la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de una trabajadora que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.
Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, que se reiteró, entre otras, en sentencias del 4 y 18 de noviembre de 2009, radicados 37974 y 38195, y en aquella oportunidad adoctrinó “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, huelga acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación con la demandada se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, el hecho de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y aunados los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que el accionante pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.
De igual manera, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.
IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73, 75 y 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990” Como error de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “(..) no dar por demostrado, estándolo, que el señor Fernando Antonio Ariza Cepea es un funcionario activo del Banco Popular, razón por la cual la pensión sólo puede hacerse efectiva una vez se desvincule de la entidad” Señala que tal error se presentó por la errónea apreciación de la contestación de la demanda y el memorial del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia que obran a folios 71 a 83 y 106 a 111, respectivamente, y la falta de apreciación de la documental de folio 9.
Para demostrarlo plantea que de las pruebas anotadas se aprecia que el demandante es un funcionario activo de la entidad, por lo que el reconocimiento de la pensión debe efectuarse una vez se retire del servicio, liquidándose la mesada con el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios por ser una pensión prevista en la Ley 33 de 1985.
X. LA RÉPLICA La oposición expresa, que no existe incompatibilidad entre la pensión reconocida en calidad de trabajador oficial y el salario que devenga como empleado de la demandada. XI. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.
Como puede verse, la presente controversia gira en torno al momento en el cual el demandante tiene derecho a exigir el pago de la pensión de jubilación. Según la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para confirmar el pago de la pensión a partir del 20 de marzo de 2004, en esencia se fundó, en que fue en ese momento en que el actor cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para ser acreedor de ese derecho, sin tener en cuenta si para ese momento el actor se encontraba laboralmente activo.
El recurrente para derruir la anterior inferencia formuló un error de hecho orientado a probar, que el juez colegiado no dio por demostrado, estándolo, que el demandante actualmente se encuentra vinculado laboralmente a la demandada; error que deduce, entre otros, de la falta de apreciación de la certificación expedida por la Gerencia de relaciones humanas de la demandada, visible a folio 9.
Del análisis de dicho documento, se tiene que éste, en el aspecto que interesa, objetivamente muestra que el demandante se encuentra vinculado laboralmente con la accionada, y siendo ello así, sin hesitación alguno queda al descubierto que el Tribunal incurrió de manera evidente en el yerro que se le enrostra, lo que hace innecesario analizar las restantes piezas procesales denunciadas por el recurrente.
Acorde con lo acotado, al haber cometido el Juez Colegiado el error de hecho propuesto, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo por pensión de jubilación, a partir del 21 de marzo de 2004. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las consideraciones antes expuestas, valga decir, que en la demanda que dio origen al presente proceso, el actor manifiesta que se encuentra vinculado a la demandada, hecho que fue aceptado por ésta; además en este evento, cuando el trabajador que completó los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación, opta por seguir laborando en la misma entidad, esta Corporación tiene por establecido que el disfrute de la pensión sólo se hará efectivo al momento de su retiro; verbigracia en casación del 1 de agosto de 2006 radicado 29023, reiterada en las del 29 de junio del año en curso radicaciones 38720 y 40869, señaló: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad”.
Así las cosas, en definitiva se modificará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de marzo de 2004, para en su lugar ordenar que su cancelación se haga a partir del momento del retiro del servicio. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante la acusación; las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, y en la segunda no se causaron.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor FERNANDO ANTONIO ARIZA CEPEDA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la de primer grado que había condenado a la accionado al pago de la pensión de jubilación a partir del 21 de marzo de 2004.
En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se modifica la sentencia de primera instancia dictada por Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 19 de septiembre de 2006, en cuanto condenó a la demandada del pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de marzo de 2004, para en su lugar ordenar la cancelación de la mesada pensional a partir del momento en que el demandante se retire del servicio.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42040 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 20