CASACIÓN 42.038 Luis Alfredo Riaño Celis CASACIÓN 42.038 Luis Alfredo Riaño Celis CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado Acta Nº. 404- Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensora contractual de Luis Alfredo Riaño Celis contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dictada el 17 de abril de 2013, en virtud de la cual, luego de modificar parcialmente la proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha, se condenó al procesado por el concurso delictual de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Fueron consignados así en el fallo del cual se disiente, según se relataron en la acusación: “La presente investigación tiene origen en la denuncia formulada por el señor CARLOS JULIO GONZÁLEZ PEÑA, ciudadano del municipio de San Antonio de Tequendama (Cund), quien señala que el señor LUIS ALFREDO RIAÑO CELIS, Jefe de Control Interno de la Alcaldía Municipal, abusando de su cargo lo convenció e indujo a firmar unos documentos en la Secretaría de Hacienda Municipal, los cuales fueron utilizados para sacar una plata y pagar los trabajos que se venían realizando en la Plaza de Mercado por parte de los señores RICARDO REYES o DANIEL DUQUE, Refiere el denunciante que dentro de los documentos que se le hicieron firmar se encontraba además la propuesta que supuestamente había presentado para que se le adjudicara el contrato, cuando él no sabe nada de construcción. Señala también que el 15 de mayo de 2005 él firmó los documentos y se le hizo entrega del cheque, mismo que firmó y lo entregó al señor LUIS ALFREDO RIAÑO CELIS.

Hace extensiva la denuncia a ELIZABETH DUQUE MORALES en calidad de Alcaldesa Municipal y JAIRO ALBERTO SARMIENTO ORTIZ como Secretario de Planeación y Obras Públicas Municipales, de quienes señala manifiestan en el acta de liquidación N°. 01 de la orden de trabajo N°. 014, que se reunió con ellos para liquidar el contrato y hacer entrega de la obra, lo que jamás ocurrió”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en la indicada denuncia, el 29 de marzo de 2006 la Fiscalía 2ª Seccional de Cundinamarca ordenó apertura de instrucción, así como la vinculación, mediante indagatoria, de Luis Alfredo Riaño Celis, Elizabeth Duque Morales y Jairo Alberto Sarmiento Ortiz. 2. La Fiscalía 5ª Seccional de Cundinamarca cerró investigación el 9 de septiembre de 2008 y el 10 de noviembre siguiente calificó el mérito del sumario así: Acusó a Luis Alfredo Riaño Celis como determinador de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo y sucesivo (artículos 410 y 286 del Código Penal).

Precluyó investigación en favor de Riaño Celis por los delitos de peculado por apropiación y constreñimiento ilegal. Precluyó investigación en favor de Elizabeth Duque Morales y Jairo Alberto Sarmiento Ortiz por los injustos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación; adicionalmente, por el de constreñimiento ilegal respecto de Duque Morales.

Declaró extinguida la acción penal por la muerte de Carlos Julio González Peña y, en consecuencia, precluyó la instrucción. 3. Esa determinación fue confirmada el 26 de febrero de 2009 por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. 4. El 27 de marzo de 2012 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Soacha profirió sentencia, en la que condenó a Riaño Celis como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

En consecuencia, le impuso 60 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años: al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. 5. La providencia fue impugnada por el defensor y, en fallo del 17 de abril de 2013, el Tribunal Superior de Cundinamarca modificó el numeral 1° de su parte resolutiva, en el sentido de condenar a Riaño Celis por los punibles de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, en calidad de autor, y falsedad ideológica en documento público, como determinador.

Confirmó en lo demás. LA DEMANDA La defensora hace una relación de los sujetos procesales y una síntesis de los hechos, la actuación surtida y la sentencia impugnada, para luego proponer dos cargos, que sustenta así: Primero (principal). Nulidad La sentencia de segunda instancia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad, por afectación de los derechos al debido proceso y a la defensa de Riaño Celis, consagrados en los artículos 29 de la Constitución; 9 -numeral 3- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 7 -numeral 5- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 5, 8 y 9 de la Ley 600 de 2000.

El ad quem condenó a su representado por un tipo penal distinto al imputado en el pliego de cargos, lo que le impidió ejercer a cabalidad el derecho de defensa, toda vez que las actuaciones se orientaron siempre a demostrar que Riaño Celis no era el autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público (recuerda las varias intervenciones del abogado durante la instrucción y el juicio).

El proceso está compuesto de actos diversos que lo estructuran y definen su objeto. A su representado se le indagó y acusó por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no obstante, en segunda instancia, de manera sorpresiva, se le condenó por el de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

A pesar de que ambos hacen parte del mismo Título XV, Capítulo Cuarto del Código Penal, son diametralmente diferentes. Mientras en el primero se preserva la integridad de las normas de contratación, de la administración pública y del patrimonio del Estado, en el segundo se protege el interés estatal de conservar la transparencia e imparcialidad de los funcionarios.

En lo que toca con la conducta, también son disímiles pues en el de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, se requiere comprobar simplemente la condición de servidor público y su intervención en el proceso contractual, y en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es necesario, para la tipicidad, la relación funcional porque se precisa que dentro de las competencias del funcionario se hallen las atinentes al trámite contractual.

Esas desemejanzas han sido reconocidas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 6 de marzo de 2008 (radicado 24.606). El juez plural violó la estructura del proceso y lesionó el derecho de defensa, lo que solo puede ser subsanado con una nulidad. Por consiguiente, solicita se case la sentencia impugnada y se anule la actuación a partir de la resolución de acusación para que la fiscalía escuche en indagatoria a Riaño Celis por el reato reprochado en segunda instancia y, si es del caso, lo llame a juicio por el mismo.

Segundo (subsidiario) La sentencia violó la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 408 y 286 del Código Penal y falta de aplicación del precepto 32 -numeral 7- ibídem. La infracción ocurrió por un falso juicio de identidad, respecto de los testimonios de Carlos Julio González y José Ricardo Reyes y un falso juicio de existencia porque se ignoró el documento que recoge la queja telefónica presentada ante la Procuraduría General de la Nación por Daniel Duque, la que, de haber sido tenida en cuenta por el fallador, habría conducido a reconocer, en favor de su representado, la causal de exclusión de responsabilidad, consistente en obrar en estado de necesidad.

El falso juicio de identidad. El Tribunal hizo un análisis a penas formal de las pruebas para declarar la responsabilidad de su representado, pues sus esfuerzos van dirigidos a demostrar que se configuró, no el delito por el cual fue acusado, sino el de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El ad quem cercenó los hechos que revela el testimonio de Carlos Julio González Peña y dejó de lado aspectos importantes que indicaban que Riaño Celis no actuó como contratista, en tanto tuvo que acudir a aquél para que firmara ante la desaparición y abandono de la obra por parte de Daniel Duque, quien se tenía como el verdadero contratista.

En ese orden, su prohijado se vio obligado a intervenir y obtener, por esa vía, el dinero necesario para cubrir los gastos causados (operarios, insumos y suministros), en razón a que los trabajos ya habían iniciado. Así las cosas, la verdad extraída por el juez plural de ese medio de prueba es distinta a la que muestra su contenido material: “que Riaño Celis se vio forzado a buscar una solución a los problemas surgidos en la realización de las obras, con la finalidad de proteger los intereses económicos del municipio y los de quien había llevado a cabo esas obras”.

En manera alguna el procesado pretendió un provecho particular ni burlar los intereses que se le habían confiado. Si se pondera el daño causado a la administración, al contratar por interpuesta persona, y el bien generado a la comunidad, con la culminación de la construcción, así como a los trabajadores que habían sido contratados, cede el primero ante éste y ello conduce a aplicar el artículo 32 -numeral 7- de Código Penal.

Hace un relato de lo narrado por Carlos Julio González en la denuncia, para destacar que él no solo puso en conocimiento que fue utilizado irregularmente para suscribir un contrato, sino que expuso varias circunstancias que, en su criterio, determinaron tal comportamiento, como la necesidad de finalizar la obra pública. Las demás intervenciones procesales de aquél dan cuenta que prestó su firma para hacerle un favor al acusado en la consecución del dinero para cancelar los trabajos de la plaza de mercado (refiere apartes de sus manifestaciones ante el instructor) y que le consta que era Daniel Duque el real contratista.

Sobre esto último se ocupó su hermano, Luis Eduardo González, como bien lo destacó el a quo (trascribe un aparte del fallo de primera instancia). Lo expuesto refleja que el juez colegiado desconoció el contenido integral del elemento probatorio y despreció las condiciones reales en las que se llevó a cabo la contratación. El Tribunal recortó aspectos sustanciales de lo expresado por José Ricardo Reyes Hernández, como que fue contactado por Daniel Duque, se trasladó desde Bogotá y dio comienzo a la remodelación, presentó una propuesta a la alcaldía, le fue adjudicado el contrato y actuó como contratista.

En el fallo solo se hizo una precaria mención a Daniel Duque y se despreciaron datos importantes en relación con su comportamiento durante la obra, lo que determinó el abandono de la misma. Esa situación obligó a su prohijado a conjurar la dificultad. El ad quem pasó por alto que el testigo suministró todos los elementos necesarios para explicar la conducta de su representado (cita apartes de sus exposiciones).

Los juzgadores apreciaron las pruebas que les permitió declarar probada la intervención de su prohijado en la suscripción de la orden de trabajo 014, pero menospreciaron las circunstancias que rodearon ese hecho. De no haber actuado así, la causal excluyente de responsabilidad estaría reconocida. El falso juicio de existencia. La Colegiatura ignoró la queja telefónica hecha ante la Procuraduría General de la Nación por quien dijo llamarse Daniel Duque, en contra de funcionarios de la Alcaldía de San Antonio del Tequendama, en la que relató que el secretario de esa municipalidad, Luis Riaño, le ofreció trabajo en la plaza de mercado y para ello debía presentar una cotización, lo que efectivamente hizo y luego de exhibir el presupuesto, “lo enredaron con un papel que dice: REF: PROPUESTA ADECUACIÓN PLAZA DE MERCADO” (…) que el trabajo fue realizado; que se fiaron todos los elementos necesarios, y que finalmente advirtió que el contrato le fue otorgado a uno de sus ayudantes, de nombre Ricardo, situación que generó un problema muy grave, pues se encuentra encerrado en la casa de un hermano y teme por su vida.” Lo narrado por Duque en nada compromete a su defendido y, de haber sido tenido en cuenta por el Tribunal, se habría reconocido la importancia del verdadero contratista y el estado de necesidad bajo el cual obró Riaño Celis, quien realizó las conductas punibles por las cuales se le condenó, pero su actuación “se enmarca dentro de los supuestos de hecho que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad a que se hace referencia [numeral 7° del artículo 32 de Código Penal]”.

Destaca que Riaño Celis tampoco creó el riesgo, esto es, no tuvo nada que ver con la contratación de Duque y menos con su frustrada actuación en la obra. Solicita se case la sentencia y, en su lugar, se profiera una absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La demanda de casación no es un escrito más dentro del proceso penal, ni oportunidad adicional para continuar con el debate probatorio propio de las instancias.

Su naturaleza excepcional exige que, con apoyo en argumentos claros, sólidos, lógicos y coherentes, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Por dirigirse a controvertir una sentencia de segunda instancia, es preciso que, tal como lo estableció el legislador, cumpla con ciertos requisitos que, más que una exigencia formal, permiten a la Corte entender los motivos de inconformidad, las fallas que se denuncian y su relevancia en el caso concreto.

En ese orden, la primera tarea del censor consiste en identificar la falencia judicial y elegir la causal a través de la cual propondrá el reproche, sin olvidar que cada una procede por un motivo autónomo, determinado y diverso. Una vez agotado lo anterior, formular los cargos, cuidándose en iniciar por aquél de mayor relevancia y, con apoyo en una exposición clara, lógica y con suficiencia jurídica, exhibir sus fundamentos, para finalmente explicar cómo de no haber incurrido el fallador en ese yerro la sentencia habría sido totalmente diferente y favorable a los intereses del sujeto que representa.

En todo caso, ha de tener presente que un presupuesto previo para acudir en casación y para hacer las censuras, es que posea interés. En efecto, la jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que quien acude al recurso extraordinario debe acreditar el interés jurídico procesal, esto es, la legitimidad para actuar, la oportunidad y la procedencia del medio de impugnación; el propósito que le asiste, es decir, el derecho fundamental que pretende restablecer, el agravio que busca reparar o, en todo caso, el beneficio o situación más ventajosa que quiere lograr para quien representa y la existencia de unidad temática entre lo que alegó en las instancias y lo planteado en la demanda de casación. En torno al punto, la Sala ha expresado: “…obsérvese que la unidad lógico jurídica del proceso penal limita la posibilidad de intentar censurar las determinaciones del juez por fuera de las oportunidades que la ley ofrece, pues de permitirse se atentaría contra los principios de preclusión de los actos procesales y seguridad jurídica y eso es exactamente lo que acontece cuando el afectado con la providencia judicial guarda silencio ante la misma pese a que ha contado con la oportunidad procesal para rebatirla, luego mal podría admitirse que dentro de la actuación reviva un litigio al cual tácitamente ya se había renunciado.” “Así, entonces, lógico resulta colegir que el interés jurídico para recurrir tiene estrecha relación con las pretensiones que el sujeto procesal haya formulado ante los jueces de instancia, pues si lo que pretende en sede de casación no fue planteado al funcionario de segundo grado a través del recurso de apelación, ‘para, luego de dejar vencer esas oportunidad que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede pretenderse perjudicado por algo que si no se decidió por el Tribunal, obedeció única y exclusivamente a que no se le solicitó a través de la oportuna alzada’.

La consecuencia legal ante la ausencia de interés, es, tal como lo prevé el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la inadmisión de la demanda. Ahora bien, hay eventos en los que aun de no haberse cuestionado el fallo de primer grado, es viable reconocer la legitimidad para acudir ante la Corte, y ello tiene lugar cuando se constate que (i) la falta de interposición del recurso de apelación ocurrió por un acto arbitrario;

(ii) la sentencia de segundo grado modificó en forma desfavorable la situación jurídica del recurrente; (iii) se trata de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en casación es la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad. 2. Con apoyo en las directrices expuestas, se examinará la demanda presentada. 2.1.

En el primer cargo la profesional reclama la nulidad de lo actuado por afectación de la estructura del proceso y la consecuente violación del derecho de defensa, lo que -dice- aconteció por la variación, en segunda instancia, del tipo penal endilgado a Riaño Celis. La censura reúne las exigencias formales y sustanciales mínimas requerida, por lo que será admitida. 2.2.

En el segundo cargo la letrada acusa al Tribunal por haber incurrido en dos falsos juicios: de identidad y de existencia. Su reproche va orientado a demostrar cómo por razón de los yerros descritos, la colegiatura no aplicó la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 7° del artículo 32 del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente: “Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.” Sin duda, la impugnante carece de interés para hacer tal crítica, pues basta una simple lectura al fallo de segunda instancia para advertir que el abogado que la antecedió en la representación de Riaño Celis no hizo amonestación de esta naturaleza en el recurso de apelación. En dicha ocasión, los argumentos defensivos estuvieron encauzados a lograr una absolución sobre la base de que no había prueba, distinta de la denuncia presentada por Carlos Julio González Peña, que le atribuyera responsabilidad al acusado en los hechos investigados, que aquélla era contradictoria, en tanto fue el propio González Peña quien adelantó todos los trámites contractuales, y Riaño Celis no extendió ni suscribió documento alguno. Como se observa, ninguna mención se hizo a la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad.

Si bien el Tribunal, al resolver la alzada, confirmó la condena impuesta, pero por un tipo penal diferente al contenido en la resolución de acusación –violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades-, ello no dota de interés a la defensa para alegar, en sede de casación, la causal excluyente que trae a colación, toda vez que ésta no se encuentra atada al punible referido, sino a todo el devenir fáctico.

Por manera que, de haber existido aquella, se predicaría directamente de la conducta desplegada por Riaño Celis. Así las cosas, no existe unidad temática entre lo propuesto en la alzada y lo ahora planteado a la Corte. A lo anterior se aúna el hecho de que, so pretexto de que se incurrió en falsos juicios de identidad y de existencia, la censora no hace cosa distinta que intentar imponer su teoría defensiva de la ausencia de responsabilidad pero, no partiendo del supuesto cercenamiento de las pruebas o de la falta de valoración de una queja, sino de la construcción de tesis distintas, no admitidas por el ad quem, pues nótese que, mientras para la casacionista no hay responsabilidad penal de Riaño Celis, por haber obrado bajo un estado de necesidad, para el sentenciador no tuvo eco la disculpa ofrecida por aquél, referente a hacer creer que “sus distintos actos correspondieron a propósitos solidarios y ajenos a cualquier proceder de connotación delictiva”.

El yerro de identidad denunciado no surge del eventual cercenamiento o extracción de algunos hechos que revelan los elementos de prueba traídos a colación por la togada, sino de la nueva valoración que de ellos hace, impulsada por sus intereses. Así, a partir de su propia visión probatoria, la defensora quiere que se arribe a conclusiones distintas que no resultan del contenido material de lo manifestado por los declarantes sino de su convicción personal.

Obsérvese cómo para los falladores no pasó desapercibida la relación que con los trabajos de la plaza de mercado se atribuyó a Daniel Duque Corredor, solo que, contrario a lo querido por la censora, ninguna relevancia, para efectos de la responsabilidad penal del acusado, le otorgaron a las afirmaciones según las cuales aquél fue quien contrató directamente la obra.

De lo anterior emerge que lo buscado por la profesional es reabrir, sin justificación alguna, un debate probatorio agotado en las instancias e imponer su criterio en torno a la responsabilidad del procesado. Aspectos ajenos al recurso de casación. Por consiguiente, el cargo será inadmitido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Admitir el primer cargo formulado en la demanda de casación presentada por la defensora de Luis Alfredo Riaño Celis.

En consecuencia, correr el traslado de ley a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, con el fin de que emita su concepto. Segundo. Inadmitir el segundo cargo propuesto en la demanda referida. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 81 y 82 del cuaderno original 1. � Folios 52 y 53 del cuaderno original 2. � Folios 256 a 275 Id. � Folios 2 a 13 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía. � Folios 288 a 302 del cuaderno original 4. � Folios 6 a 31 del cuaderno del Tribunal. � Folios 29 de la demanda, 69 del cuaderno del Tribunal. � Folios 36 y 76 Id. � Folios 38 y 78 Id. � Artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000. � Cfr. Auto del 16 de mayo de 2007 (radicado 26.785). � Rad. 16662, auto del 13 de junio de 2002. � Folios 20 de la demanda y 25 del cuaderno del Tribunal. � Ver folios 292 y 295 de cuaderno original 4 -fallo de primera instancia- y 19 y 20 del cuaderno del Tribunal.

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