CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.42021 MARTA NELLY PÉREZ MUÑOZ VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 42021 Acta No. 08 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARTA NELLY PÉREZ MUÑOZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La actora, en calidad de esposa de OCTAVIO PALACIO GÓMEZ, demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, a partir del 4 de diciembre de 2005, en aplicación del Decreto 758 de 1990 por consagrar una condición mas beneficiosa; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas.

Afirmó que contrajo matrimonio con Octavio Palacio Gómez, “se separaron de hecho por un tiempo y posteriormente volvió al hogar y convivieron hasta la fecha de fallecimiento”, su esposo tenía cotizadas más de 400 semanas “con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en vigencia del decreto 758 de 1990”; falleció el 4 de diciembre de 2005; solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes sin obtener respuesta.

El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, manifestó que no le constaban los hechos; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, e imposibilidad de condena en costas (fls. 23 a 25). El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, quien conoció del proceso en virtud de los Acuerdos PSAA085052 y 5152 de 2008 emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por sentencia de 31 de octubre de 2008, absolvió al Instituto demandado, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y le impuso las costas a la accionante (fls. 47 a 53).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 22 de mayo de 2009, confirmó la del a quo, y no impuso costas en la alzada. (fls 77 a 84). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem encontró demostrado que el afiliado falleció el 4 de diciembre de 2005; cotizó 405.7143 semanas entre el 15 de febrero de 1972 y el 1 de abril de 1983 y que con posterioridad no le aparecían cotizaciones.

Precisó que la norma aplicable al caso era la Ley 860 de 2003; que de pretenderse la aplicación del principio de la condición más beneficiosa se debería acudir a la Ley 100 de 1993 que corresponde a la legislación inmediatamente anterior y no al Decreto 758 de 1990, como lo solicita la actora. Reseñó la evolución de tal principio, citó las sentencias de 3 de diciembre de 2007, 20 de febrero y 23 de septiembre de 2008, Radicados 28876, 32649 y 35229, respectivamente, en las que se estableció que “no puede existir condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes, pues la fecha de la muerte del afiliado o pensionado, marca jurídicamente la ley aplicable a dicha prestación”; transcribió el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para concluir que el fallecido no cumplió con sus requisitos; reprodujo apartes de la sentencia 30064 del 28 de mayo de 2008 y consideró que “en el hipotético caso de que se pudiera aplicar la Ley 100 de 1993, tampoco habría lugar a conceder prestación alguna, por cuanto no se configuran los presupuestos enunciados en la misma, toda vez que el fallecido no tenía 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso, observándose que la última cotización se produjo en el mes de enero de 1983”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera, la impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna.

Lo encabeza así: “Denuncio, en la sentencia gravada, por la vía directa aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 193 (sic), e infracción directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990) interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141, 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N”.

Reproduce apartes de doctrina referente a la condición más beneficiosa y expone que “de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran e irradian el sistema de seguridad social, en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten mas desventajosas para el afiliado que los que reglaba el régimen anterior que lo regía y que, de manera incontrastable, resultan más favorables”.

Relaciona algunos antecedentes jurisprudenciales y precedentes relativos a dicha figura, cita apartes de las de 18 de abril de 2002, 5 de junio de 2005 y 8 de abril de 2008, radicados 16601, 24240 y 28547, respectivamente, para formular su desacuerdo respecto a que “ante supuestos iguales de cara al mismo principio, que se les dé tratamiento disímil, pues la H. Corte debe mantener la línea jurisprudencial para no incurrir en vulneración de los principios de igualdad ante la Ley, Seguridad Social y de la seguridad jurídica, en desarrollo del cual aparece la confianza legítima, entendida como la confianza que tiene el ciudadano de que la justicia le dará tratamiento igual a casos similares, que permitan a todos tener unas reglas de juego claras”; hace referencia a la sentencia 32681 de 17 de junio de 2008, de la cual copia la parte que considera pertinente, para concluir que el causante cumplía los requisitos de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, y por ello a la demandante le asiste el derecho a la pensión reclamada.

Finalmente reproduce un aparte de la sentencia T-287 de 2008, relativa al principio de progresividad cuya tesis, afirma, es aplicable al sub lite, por tratarse de casos similares. LA RÉPLICA Considera que, salvo que la Sala decidiera cambiar su jurisprudencia sobre el efecto general e inmediato de las normas sobre seguridad social por ser de orden público, el cargo no debe prosperar; afirma que “pretender que quince años después de haber perdido su vigencia el Acuerdo 49 de 1990 (en cuanto dicho reglamento general regulaba los casos en que había lugar a la pensión de sobrevivientes) se continúe aplicando en virtud de un supuesto principio de ‘progresividad de la seguridad social’ desconoce no sólo la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto del punto de derecho, sino que pasa por alto que los únicos principios enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política son los de eficiencia, universalidad, y solidaridad.

Son estos tres principios expresados de la Constitución Política los que deben ser tomados en consideración al interpretar y aplicar las leyes sobre seguridad social, pues con sujeción a ellos debe prestarse el servicio público de la seguridad social y garantizarse a todos los habitantes este derecho calificado de irrenunciable en la propia Constitución”.

Se refiere al artículo 48 de la Constitución Política para aseverar que allí está prevista la progresiva ampliación de la cobertura de la seguridad social que deberá hacer el Estado “con participación de los particulares”, que únicamente “comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determina la Ley”; finalmente estima “pertinente anotar que se muestra irrespetuosa con la Corte Suprema de Justicia reprocharle no saber interpretar las leyes sobre seguridad social integral, tomando pie para ello en la opinión de dos doctrinantes, nacional el uno y extranjero el otro, y en lo resuelto para un caso específico por una sala de revisión de la Corte Constitucional en un fallo de tutela, pasando por alto que es la Corte Suprema de Justicia, como máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, de la cual es parte la Sala de Casación Laboral, la que tiene como función constitucional y legal unificar la jurisprudencia en los claros términos del artículo 4° de la Ley 169 de 1986, tal como certeramente lo recordó el tribunal en la sentencia impugnada en casación”.

SE CONSIDERA El Tribunal encontró demostrado que OCTAVIO PALACIO GÓMEZ falleció el 4 de diciembre de 2005; que “tenía cotizadas 405.7143 entre el 15 de febrero de 1972 y el 1 de abril de 1983, no apareciendo ninguna otra cotización con posterioridad al año 1983”. Tales hechos no se discuten por la recurrente, sino que aduce que la pensión suplicada debió concederse con fundamento en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad.

Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, por regla general la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, en este evento, el artículo 12 del Decreto 797 de 2003, cuya vigencia comenzó el 29 de enero de 2003.

Acerca del tema, en sentencia 32642, del 9 de diciembre de 2008 se precisó que no era “ admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se cumplieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) ”. No obstante que el Tribunal afirmó en forma equivocada que la normatividad aplicable para la fecha del fallecimiento era la Ley 860 de 2003, que regula lo correspondiente a la pensión por invalidez, en realidad el precepto pertinente es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige del afiliado 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores al deceso y una fidelidad al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la del fallecimiento, exigencias que no se cumplen en este caso, toda vez que, como lo encontró probado el Tribunal y no se discute en el cargo, pese a haber cotizado 405.7143 semanas, la última reportada corresponde a abril de 1983.

Luego, si el causante no hizo cotización alguna entre abril de 1983 y el 1 de abril de 1994, tampoco resulta aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. Esta Sala de la Corte de tiempo atrás clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. De conformidad con lo anterior, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 22 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARTA NELLY PÉREZ MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2’800.000. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2