PAGE 17 Casación rad. N° 42016 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42016 Acta No. 36 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA DORA LÓPEZ DE OQUENDO contra la sentencia de 8 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de agosto de 2005, en su condición de compañera permanente del afiliado fallecido Juan de Dios García Cano, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en subsidio de éstos la indexación de la deuda.

Como apoyo de su pedimento indicó que convivió con el causante por más de 7 años anteriores al fallecimiento y hasta el día de la muerte; no procrearon hijos. Su compañero falleció el 7 de agosto de 2005, siendo cotizante activo del Instituto demandado. El seguro social mediante resolución N° 001154 de 26 de enero de 2007, le negó la prestación con apoyo en normas que no son las aplicables al caso. 2.- El Instituto contestó el libelo; admitió que negó la prestación porque no se cumplen las exigencias legales y frente a los demás hechos manifestó la necesidad de ser probados.

Se opuso a las pretensiones por carecer de prueba real y jurídica. Adujo en su defensa que “al no tener una prueba real y contundente para lo que se pide, no existe ninguna causa legal o jurídica para su aceptación”. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación demandada. 3.- Mediante sentencia de 31 de octubre de 2008, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto demandado de todos los cargos.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín al conocer en virtud de la apelación de la parte demandante, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que Juan de Dios García Cano falleció el 7 de agosto de 2005, que tenía una densidad de cotizaciones en toda su vida laboral de 575 semanas, y que la negativa de la prestación obedeció a que no cumplía los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que no satisfizo la totalidad de sus exigencias, “pues si bien cumplía con la fidelidad 28,57%, no ocurrió lo mismo con la densidad de semanas exigidas en los tres últimos años anteriores al fallecimiento, esto es 50 semanas, pues el causante sólo contaba con 31 semanas según resolución ya citada, lo cual se tendrá por cierto por no ser punto de discusión”.

Agregó que “Vista la petición del recurrente es necesario precisar que de pretenderse el principio de condición más beneficiosa en este asunto, deberíamos acudir la ley 100 de 1993, que es la legislación inmediatamente anterior y en manera alguna al decreto 758 de 1990, pues no puede entenderse este principio como que cualquier legislación más beneficiosa, le es aplicable al actor, pues se repite, debe ser la inmediatamente anterior”.

Luego aseveró “En el caso sub lite, en insuceso ocurrió el 7 de agosto de 2008 (sic), para estos momentos, estaba vigente la ley 797 de 2003 parcialmente y la ley 860 de 2003, la primera reformó las condiciones para esta clase de prestaciones disponiendo en su artículo 12 que adquiría el derecho si el afiliado fallecido, tenía cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores, y una fidelidad al sistema del 20%.

El primer requisito no lo cumplió el señor Juan de Dios García Cano. “Dada la certeza jurídica que debe existir en estos casos, conforme el principio de la legalidad, se debe observar la ley 797 que cambió la densidad de semanas para otorgar la prestación que en la demanda se pide, y no puede pretender la accionante que se retrotraiga el tiempo hasta encontrar la norma que se ajuste a las condiciones de cotización de los afiliados al régimen, en este caso del causante, olvidando que la ley laboral rige hacia el futuro y excepcionalmente de manera ultraactiva”.

Citó después en apoyo de sus argumentos la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2008, rad. N° 30064. Finalmente añadió: “Ahora bien, en el hipotético caso de que se pudiere aplicar la ley 100 de 1993, tampoco habría lugar a conceder prestación alguna, por cuanto no se configuran los presupuestos enunciados en la misma, toda vez que el fallecido no tenía 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide la revocatoria del fallo del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por vía directa “por interpretación errónea los Artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1.990; los Artículos 46, 47, 48, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1889 de 1994; y los de medio, Artículos 175, 177, 179, 195, 200, 201, 212, 217, 228, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, y los Artículos 51, 54, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo, en relación con los Artículos 13, 29, 43, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política de Colombia.” En el desarrollo sostiene el censor después de transcribir los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, que el causante cotizó para pensiones 575 semanas en toda su vida laboral, de las cuales más de 300 con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, suficientes para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de la citada normatividad contra la cual se rebeló el Juzgador.

Asevera que el Juzgador interpretó equivocadamente la jurisprudencia de esta Sala, “que ha sostenido en forma reiterada que si las Semanas exigidas en la ley, son cotizada en su totalidad dentro del Régimen del Decreto 758 de 1.990, hay derecho a partir del suceso de la muerte o de la invalidez”. Y se refiere a las sentencias de 21 de noviembre de 2007, rad.

N° 30140, la de 31 de enero de 2006 de la cual no dice la radicación, y la de 26 de agosto de 2008, rad. N° 32647, entre otras. El opositor por su parte sostiene que la norma aplicable en este caso para la pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige entre sus requisitos haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, lo cual no cumple el causante, pues en ese lapso sólo registra 31 semanas de aportes.

Dice que tampoco erró el Tribunal al no aplicar la condición más beneficiosa, pues la tesis del Ad quem está conforme con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte a la cual se remite. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta “por aplicación Indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y la falta de aplicación de los Artículos 6° y 25 del Decreto 758 de 1.990, que aprobó el Acuerdo 49 del mismo año, en relación con los Artículos 46, 47, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993;

Artículo 11 del Decreto 224 de 1966, aprobatorio del Decreto 3041 de 1.966; y Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia”. Alude como errores de hecho a los siguientes: “1.- Dar por demostrado sin estarlo, que la Demandante no gozaba del Derecho a la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de su Compañero Permanente Juan de Dios García Cano. “2.- No dar por demostrado estándolo, que la Demandante tiene derecho a que se le aplique la normatividad establecida en el Decreto 758 de 1.990 por haber cotizado 451 Semanas dentro de su vigencia. “3.- No dar por demostrado estándolo, que para el 7 de Agosto del 2005 cuando ocurrió la muerte de Juan de Dios García Cano había cumplido con los aportes legales a la Seguridad Social”.

Cita como pruebas dejadas de apreciar los documentos de folios 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 y 19, donde se informa que para antes del 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor tenía cotizadas 451 semanas. El Registro de Defunción de Juan de Dios García Cano (fl. 9); y las declaraciones extra proceso sobre tiempo de convivencia (fls. 24 y 25).

En la demostración del cargo sostiene el impugnante lo siguiente: “Con la documentación sobre informe de semanas cotizadas y época de las cotizaciones se tiene establecido que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el 1° de Abril de 1994, tenía cotizadas 451 Semanas dentro de la vigencia del Decreto 758 de 1.990, cuando el Artículo 6° y 25, sólo requería 300 semanas que le da el Derecho a percibir la Pensión de Sobrevivientes a mi Patrocinada.

“Con inaplicación del Decreto 758 de 1.990 Artículos 6° y 25 incurrió en los Errores señalados, a los que llegó por una confusión analítica de los Fallos de la Corte que han sostenido que cuando se llena los requisitos de Aportes a la Seguridad por el Afiliado o Pensionado, se adquiere el derecho a la Pensión de Sobreviviente desde el momento de la eventualidad de Invalidez o de Muerte por lo que la Sentencia debe casarse”.

El replicante anota que el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico en la apreciación de las probanzas que enuncia la acusación, pues sus conclusiones están en un todo de acuerdo con la realidad objetiva que aflora de las mismas. “Cosa distinta es que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del afiliado, el ad quem hubiere considerado que la concesión de la pensión de sobrevivientes estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la ley 100 de 1993”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que acusan similar elenco normativo y pretenden idéntico objetivo, y no obstante que la acusación segunda se orienta por la vía fáctica, en realidad plantea cuestionamientos de índole jurídica como se deduce de la lectura de los que se denominan “errores de hecho” y de su sustentación, lo que permite la acumulación en los términos del numeral 3° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

El Tribunal dio como supuestos fácticos en el sub lite que el causante falleció el 7 de agosto de 2005; que cotizó al seguro social en pensiones en toda su vida laboral 575 semanas; que en el lapso comprendido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento tiene un porcentaje de fidelidad al sistema de 28,57%; y que en los tres últimos años anteriores al fallecimiento cotizó 31 semanas.

El censor cuestiona la decisión absolutoria del Tribunal, porque en su criterio la pensión suplicada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, con invocación del principio de condición más beneficiosa. Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 7 de agosto de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones acertadamente aplicadas en la sentencia gravada. Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que tendrán el derecho: “… “2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: “a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

“…”. (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje se redujo al 20% y por la c-556 de 2009 fue declarado inexequible). En el sub lite es claro que el causante no cotizó 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso acreditó sólo 31 semanas de aportes, por lo que no satisface las exigencias de la normatividad que gobierna la controversia, para que la demandante pudiera acceder a la prestación periódica de supervivencia. Ahora bien, no puede accederse al derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, dado que el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la prestación por vejez.

En efecto, en los 20 años anteriores al fallecimiento sufragó 263,4229 semanas y en toda su vida laboral 575 semanas, por lo que no alcanzó el requisito de número mínimo de aportes previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que regulaba su prestación de vejez como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral tenía cumplidos más de 40 años de edad, puesto que nació el 19 de agosto de 1950 (fl. 20).

Por lo demás, no es procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes; esa postura fue reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 rad.

N° 30064. En la primera de las decisiones citadas, puntualizó la Sala: “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en impugnante”.

El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición. Adicionalmente, el principio de condición más beneficiosa no es una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar un búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia de 9 de diciembre de 2008 rad. N° 32642, reiterada en las de 16 de febrero de 2010 rad. N° 39804 y 15 de marzo de 2011 rad, N° 42021, precisó: “… no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho … Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642)”. Por último, no puede predicarse una situación de igualdad respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación cuando ha aplicado la condición más beneficiosa, por la potísima razón de que en esos eventos los decesos han ocurrido antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que de suyo descarta que las circunstancias sean las mismas.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría señálense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 8 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por MARÍA DORA LÓPEZ DE OQUENDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO EXPEDIENTE 42016 Acta No. 36 Demandante: María Dora López de Oquendo Demandado: Instituto de Seguros Sociales Aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada por la Sala, en el sentido de no casar la sentencia del tribunal, debo manifestar mi disentimiento con lo expresado en la parte considerativa del fallo, acerca de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

La aplicación del principio de la condición más beneficiosa opera con referencia a aquella o aquellas disposiciones, derogadas por una norma, cuando la exigencia de esta última es más gravosa que las disposiciones derogadas. En tal caso, el intérprete deberá aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada.

Es decir, no se trata de escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio y que le beneficie. Por eso el planteamiento de la demandante, al pretender que se aplique una condición más beneficiosa contenida en el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas cotizadas en cualquier tiempo), por encima de la exigencia contenida en la Ley 797 de 2003 (50 semanas cotizadas en los últimos tres años), no es admisible, ya que la condición más beneficiosa, en este caso, no se halla en la norma inmediatamente derogada o modificada, sino en una norma anterior a esta.

Eventualmente (pero ello no fue alegado por la actora y, por lo mismo, no fue motivo de debate en las instancias), la condición más beneficiosa atendible en el asunto habría sido el cumplimiento de la exigencia señalada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte). En mi opinión, la decisión sobre la cual aclaro mi voto en esta oportunidad, debió haberse fundamentado en el anterior argumento y no en la tesis –que ha venido sosteniendo la Sala- de que el principio de la condición más beneficiosa, para el caso de la pensión de sobrevivientes, exclusivamente opera entre la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, en la eventualidad de que la muerte haya acaecido en vigencia de la primera y se hayan reunido las condiciones del segundo. Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es aplicable la condición más beneficiosa, de ahí mi aclaración, por cuanto, el causante al momento del fallecimiento si bien se encontraba cotizando y de suponer que había sufragado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte; también lo es que no acreditó que hubiese aportado 26 semanas en la anualidad precedente a la fecha en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, esto es, 29 de enero de 2003.

Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. República de Colombia � Corte Suprema de Justicia