SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42012 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42012 Acta N° 21 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA MARLENY ESCOBAR PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se declare que le asiste derecho a la pensión de vejez, y se condene a la demandada a su reconocimiento, a partir del 19 de octubre de 2005; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que nació el 19 de octubre de 1950; que laboró en el sector privado por más de 17 años, tiempo en cual estuvo afiliada al Seguro Social; que así mismo estuvo vinculada en el sector público durante 4 años; que el tiempo laborado arroja un total de 1030 semanas; que cotizó más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima exigida para la pensión; que por medio de la Resolución No. 024262 de octubre 11 de 2006, la demandada le negó la pensión de vejez, aduciendo para ello que no se podía acumular el tiempo de servicios del sector privado con el del sector público; y que no le fue aplicada la normatividad prevista en la Ley 71 de 1988.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó el relacionado con la resolución proferida; dijo que no era cierto que hubiera cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; y de los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, la genérica y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 31 de marzo de 2008, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez, a partir del 19 de octubre de 2005, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de abril de 2009, revocó la de primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, y le impuso las costas a la demandante en la primera instancia. Para ello consideró, que no era procedente para efectos de establecer el cumplimiento de la densidad de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990, tener en cuenta el tiempo laborado en el sector público no cotizado al Seguro Social.
Luego de copiar en extenso la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 19 de noviembre de 2007 radicación 30694, manifestó que: “ (…) Así las cosas, en el asunto “in examine” si bien es cierto, la señora María Marlene Escobar Pérez, es beneficiario de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,- ya que nació el 19 de octubre de 1950, contando con más de 35 años de edad a la vigencia de la misma-, siéndole aplicable el régimen anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se requiere, según el artículo 12 ibidem, para acceder a la pensión de vejez, tener 55 años de edad en el caso de las mujeres y haber acreditado un mínimo de quinientas (500) semanas cotizadas en los 20 años anterior al cumplimiento de la edad, o mil (1000) semanas en cualquier tiempo – y al no permitirse a quienes pretenden pensionarse de conformidad con el régimen de transición, sumar o computar semanas cotizadas, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, encuentra esta Sala de Decisión Laboral que, la actora no cumple, para la época de la demanda, los requisitos para acceder a la pensión de vejez, puesto que: a. De pensionarse en aplicación del régimen de transición, hasta el 19 de octubre de 2005, fecha que cumplió el requisito de la edad, tenía 901 semanas (folios 7 y 8) cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, sin tener tampoco 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores, al cumplimiento de la edad. b. Y para poderse computar las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con el tiempo de servicios al sector público, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f) de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella, se deben cumplir los requisitos señalados en el citado artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece: «ARTÍCULO 9º.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;…» Y en el caso sub examine hasta el el(sic) 19 de octubre de 2005, fecha que cumplió el requisito de edad, la actora tiene, sumados períodos del sector público con el privado, un total de 1.030 semanas, las cuales son insuficientes para ajustar el tiempo requerido para la pensión de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, numeral 2º, ya que para esta época – año 2005 – se requería 1.050 semanas; quedándole a la Demandante la posibilidad de seguir cotizando hasta cumplir las semanas exigidas.
(…)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas como corresponda.
Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, presentan para su demostración una argumentación que se complementa y persigue idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional” En su demostración, manifiesta: El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…) Parágrafo. - Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Consagran de manera diamantina los inciso y el parágrafo citado del artículo 36 de la ley 100 de 1993, de un lado la vigencia el régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la “… suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” ello se colige de manera diamantina de la literalidad de la norma, y enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu.
Luego transcribe los artículos 7º, 10º y los literales c) y f) del 13 de la ley 100 de 1993, para concluir diciendo: “Como se ve, si el objetivo del sistema general de pensiones es “… garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley…”, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas la invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “… se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del servicio público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio…” es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimentan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos por así disponerlo de manera clara las normativas en cita.
Y no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de la inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podía blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.
VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que el acuerdo 049 de 1990 no estableció la posibilidad de sumar semanas de cotización con el tiempo de servicios prestados en el sector público, por lo que conforme al principio de la inescindibilidad de las normas, su aplicación debe hacerse en forma integral. Agrega que esta Sala de la Corte ha mantenido en forma unánime dicha postura.
VIII. SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior con excepción de los artículos 34 de la ley 100 de 1993, 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º del Decreto 2709 de 1994, pero se hace bajo la modalidad de infracción directa, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. Solo adicionó, respecto al anterior, que desde la Ley 71 de 1988 se permitía la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez; además transcribió en extenso la Sentencia T 174 de 2008, proferida por la Corte Constitucional IX.
LA RÉPLICA Por su parte la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, habida cuenta que al haber el Tribunal fundamentado su decisión en jurisprudencia de la Corte, el recurrente debió formularlo por la senda de la interpretación errónea. VIII. SE CONSIDERA Respecto al reparo de orden técnico que le enrostra al segundo cargo, debe decirse que no le asiste razón la oposición, en el sentido de que el concepto elegido por el recurrente debió ser el de interpretación errónea; en virtud de que si bien es cierto, que el ad quem acude para su decisión a un criterio jurisprudencial, también lo es, que éste se trajo a colación fue para reforzar la argumentación jurídica que sirvió de soporte para revocar la decisión de primer grado.
Superado el anterior escollo, dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que la parte actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que cotizó a la demandada, hasta el 19 de octubre de 2005, un total de 901 semanas, de las cuales menos de 500 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad; que laboró en el sector público desde el 22 de noviembre de 1988 al 23 de mayo de 1991, período en el cual no se realizaron aportes a ninguna caja, fondo o entidad de previsión; y que sumando el tiempo laborado en el sector público con el aportado al Seguro Social cuenta con un total de 1030 semanas.
En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos laborados y no aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las semanas cotizadas al I.S.S, a efectos de reconocer pensiones bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, debe decirse que no yerra el Colegiado al considerar, en relación con quien estaba inmerso en el régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al I.S.S.; por cuando la norma en comento establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido pagos directamente a dicha entidad.
Así lo dejó sentado está Corporación en sentencias del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611 y 23 de agosto de 2006 radicado 27651, última en la cual se dijo: “(…..) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.
Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>.
(Negrillas fuera de texto). Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.
Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.
Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.
Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.
Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”. Por consiguiente, siguiendo las anteriores directrices que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social a fin de completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En lo que respecta a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, baste decir efectivamente que en ella se permite sumar a las semanas cotizadas en el I.S.S., los tiempos laborados en el sector público pero siempre y cuando éstos hayan sido aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, situación que como se dijo con anterioridad, que no fue discutida en casación, no se presenta en el caso de la demandante, pues durante el tiempo que estuvo vinculada en el sector público las entidades para las cuales laboró asumían directamente el pago de las pensiones, por lo que dicha normatividad le resulta inaplicable.
Además de lo expuesto, el ad quem no puedo incurrir en una aplicación indebida de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º del Decreto 2709 de 1994, como se denuncia en el cargo; por cuanto es patente que si dicho juzgador no llamó a operar tal normatividad, mal puede atribuírsele haberlas quebrantado bajo dicho submotivo por la vía directa, que necesariamente supone la aplicación de la norma.
En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA MARLENY ESCOBAR PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14