CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 42011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 42011 Acta No. 31 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por PIEDAD DEL SOCORRO GÓMEZ ROLDÁN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 17 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Piedad del Socorro Gómez Roldán demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes, a partir de 26 de enero de 2004, previa deducción de la indemnización sustitutiva que le fue pagada, y los intereses moratorios. Afirmó que, el 24 de octubre de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de sobrevivientes y le concedió la indemnización sustitutiva por el fallecimiento de su cónyuge, Hugo de Jesús Hoyos González, porque éste no cotizó 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a su deceso ni un 20% de cotizaciones desde la fecha en que cumplió 20 años de edad, como lo exige el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que en la Resolución No. 018345 de 2004 consta que “…el (a) asegurado (a) cotizó a este Instituto 71 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acredito (sic) un 16.36% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado 289 semanas entre el 06 de diciembre de 1973, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, así mismo acredita un total de 289 semanas cotizadas en toda su vida laboral”; y que al tener acreditadas 289 semanas cotizadas en toda su vida laboral, demuestra una fidelidad del 28,9% y no de 16,36%, como lo aduce el demandado.

El Instituto de Seguros Sociales manifestó que no se opone a la prosperidad de las pretensiones, siempre que la demandante demuestre tener derecho; admitió los hechos 1, 2, 3 y 6; y del 4 y 5 arguyó que no le constan. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión solicitada, compensación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (folios 21 y 22).

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, en sentencia de 30 de noviembre de 2007, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem precisó que el afiliado falleció el 26 de enero de 2004, en vigencia de la Ley 797 de 2003, y cotizó 289 semanas en toda su vida laboral, de las que aportó 71 semanas en los tres años anteriores a su deceso, con lo que acreditó un 16,36% de fidelidad al Sistema General de Pensiones.

Indicó que “A folio 80 a 86 del expediente obra historia laboral aportada por el apoderado de la demandante, donde aparecen cotizaciones en nombre del causante, realizadas por el empleador CENIDE ACEVEDO C., solo para los sistemas de salud y riesgos profesionales, pero no para el de pensiones, razón por la cual, no se pueden tener en cuenta para efectos de la contabilización de semanas, además de otros aportes a nombre de HUGO ESTEBAN HOYOS, persona diferente al fallecido.” Analizó si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa de la Ley 100 de 1993 frente a la Ley 797 de 2003, y expresó que ésta le es aplicable, por lo cual transcribió su artículo 12 y agregó que el literal a) de su numeral 2 fue declarado inexequible, según sentencia C-1094 de 19 de noviembre de 2003, de la Corte Constitucional.

Explicó que en el plenario no se acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo antes trascrito, pese a que se demostraron 71 semanas de cotizaciones dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del asegurado, no se cumplió con el porcentaje mínimo de fidelidad al sistema, exigido por la ley, y reprodujo el texto de la sentencia de la Corte de 4 de febrero de 2009, radicación 35306, en la cual la Sala de Casación Laboral examinó el tema de la condición más beneficiosa cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, así: “Pretendo con esta demanda de Casación, que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín de fecha de (sic) 17 de abril de 2009 en cuanto a que confirmo el fallo recurrido y una vez convertida en sede de instancia proceda a revocar la sentencia absolutoria que a favor del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL profiriera en sentencia el juez a-quo.” (Folio 7, cuaderno de la Corte).

Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Lo plantea, así: “Acuso la sentencia del Tribunal ad-quem por la causal prevista en el Numeral en (sic) el (sic) numeral (sic) 1 del articulo (sic) 60 de (sic) Decreto 528 de 1964, modificado por el articulo (sic) 7 de la ley 16 de 1969, esto es por violación directa de la ley sustancial a causa de la aplicación indebida del literal a) del articulo (sic) 12 de la ley 797 de 2003, que modifico (sic) el articulo (sic) 46 de la ley 100 de 1993. en (sic) relación con los articulos (sic) 1,2 literales b,d, artículos 3 y 10 de la ley 100 de 1993 y 215 de la Constitución Nacional.

“DEMOSTRACION DEL CARGO. “El sistema de seguridad social es y debe ser integral según la ley 100 de 1993, por lo tanto no se puede quebrar la unidad del sistema, por que (sic) ello contraria (sic) los principios inmersos en dicha ley, por lo tanto el juez ad-quem al aplicar el literal a) del articulo (sic) 12 de la ley 797 de 2003, sin advertir ninguna contradicción con la Constitución Nacional, tal y como se le puso de presente en escrito de Apelación, para que aplicaran (sic) el principio de excepción de inconstitucionalidad.

Principio este que el juez ad-quem desatendió sin ninguna justificación para dar paso a la aplicación indebida de dicho articulado yéndose en contravía de lo señalado por la corte (sic) constitucional (sic), en cuanto a que en varias oportunidades ha dicho que dicha norma vulnera el principio de progresividad con lo que se ve afectando un grupo especifico (sic) de la población, lo que conlleva a tornándose (sic) en norma inconstitucional, por que (sic) con aplicar la norma de una manera ligera y fría dicho fallo genera una contrariedad con la Constitución. “Este olvido de los principios rectores de la ley 100 de 1993 y la no aplicación de excepción de inconstitucionalidad conduce a la absolución de la demandada y a un desequilibrio legal que perjudica ostensiblemente a la demandante por no existir una coherencia legal y principio general para todos los ciudadanos envueltos en esta misma situación, ya que el resultado varia (sic) según la vía judicial que se escoja, acción de tutela o proceso ordinario laboral.

“Situación esta que ya fue remediada por medio de la sentencia 556 del (sic) agosto de 2009, en donde la Corte Constitucional, declaro (sic) inexequible el literal a) del articulo (sic) 12 de ley (sic) 797 de 2003, siendo las mismas razones que se venían exponiendo ante el juez ad-quem, que todo cambio legislativo que resulte regresivo solo (sic) será constitucional si el Estado demuestra que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional.

Circunstancia esta que nunca se pudo demostrar y que por el contrario en innumérales (sic) sentencias de tutela encontrándose afectado el accionante por el mismo articulo (sic) se les tutelo (sic) su derecho a la pensión de sobrevivientes.” LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es incompleto e ineficaz, porque solicitó de la Corte casar la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revocara la decisión de primer grado, pero no expresó cómo pretendía que actuara en reemplazo de lo dejado sin efecto.

Afirma que la impugnante debió dirigir el cargo por interpretación errónea, toda vez que la sentencia se basó en reiterada y uniforme jurisprudencia sobre la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de las Leyes 797 y 860 de 2003, como lo explicó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 31 de julio de 2006, radicación 27892, cuyo texto reproduce.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación, petitum de la demanda de casación, está propuesto en forma incompleta, como lo pone de presente la réplica, toda vez que no le dice a la Corte qué deberá hacer una vez casada la sentencia del Tribunal y revocada la del Juzgado, con lo cual la deja sin el referente necesario para acometer su estudio de fondo.

Empero, la anterior irregularidad puede ser superada por la Corte, porque, interpretando la demanda, es dable colegir que en sede de instancia se pretende el reconocimiento de la pensión deprecada, mas ello no significa que el cargo esté llamado a prosperar, por las siguientes razones: En relación con la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en sede de casación, esta Sala de la Corte, en la sentencia del 27 de mayo de 2004, radicación 22109, en lo que es pertinente al caso, explicó lo siguiente: “… el argumento que se esgrime ahora en cuanto a la inconstitucionalidad de los Acuerdos que sirvieron de base para pedir y decretar el reajuste pensional, es a todas luces un medio nuevo toda vez que no fue propuesto durante las instancias.

“De todas formas sobre la presentación de la excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación y la interpretación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar por su recta aplicación e interpretación, esa potestad n puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar las manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto.

“Sin embargo, esta potestad excepcionalísima está supeditada a algunos requisitos procesales que la armonicen con el debido proceso y con el carácter extraordinario del recurso de casación. “A ese propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha dicho: “No es de recibo el argumento de que el decreto de 1958 es inaplicable al juicio porque pugna con el artículo 215 de la Constitución. El ordenamiento establece un sistema de control judicial de la ley, distinto del instituido por el constituyente en el artículo 214.

Estructura una excepción, para cuya estimación se requiere que haya sido propuesta o alegada en las instancias del juicio. No ocurrió así en el caso de autos. Se aduce por primera vez en casación, motivo suficiente para su rechazo, de acuerdo con jurisprudencias muy conocidas sobre el punto, recibidas por las salas de casación de la Corte” (Gaceta Judicial No. 2261, pág. 539).

“Criterio reafirmado después en sentencia del 16 de junio de 1965, publicada en la Gaceta Judicial No. 2276, página 504”. (Sentencia del 27 de mayo de 2004, radicado 22.109).” Como lo ha explicado esta Sala en varias oportunidades, pese a que es posible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, se reitera que ello no es procedente cuando la norma de que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y, por lo tanto, se reiteran: “Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad”.

Con todo, no hallaría la Corte razones para considerar inconstitucional la norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, por razones diferentes a las tenidas en cuenta por ese Tribunal y, en lo que concierne con el principio de progresividad, cabe traer a colación lo que sobre el mismo ha considerado esta Corporación, en materia de pensiones, entre otras en la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2008, radicación 32765, a la que pertenecen los siguientes apartes: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que ‘3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada’.

“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.” No obstante lo expuesto, es de interés anotar que la jurisprudencia de esta Sala tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento del causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir de 29 de enero de 2003.

Tal orientación doctrinaria aparece vertida, entre otras, en la sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación 35080, en la que explicó lo que a continuación se transcribe: “En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.

“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato.” Por ende, el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y 184, 186, 187 y 368 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.

Dar por demostrado sin estarlo que el señor HUGO DE JESUS HOYOS GONZALEZ solo cotizo (sic) al sistema integral de seguridad social la cantidad de 289 semanas, en toda su vida laboral. “2. Dar por demostrado sin estarlo que el señor HUGO DE JESUS HOYOS GONZALEZ solo tiene como fidelidad al sistema integral de seguridad social un 16.38%.” Dice que fue erróneamente apreciada la historia laboral (folio 80 y siguientes), y que no fue valorada la solicitud de oficiar al Instituto de Seguros Sociales para que enviara la historia laboral completa del señor Hugo de Jesús Hoyos González (folio 6).

Para su demostración, dice: “Manifiesta el juez ad-quem, a folio 94, que obra historia laboral aportada por el apoderado de la demandante, prueba esta (sic) que no debió haber tenido encuenta (sic) el juez ad-quem, toda vez que como se aprecia en el libelo demandatorio dentro de las pruebas aportadas no se encuentra la historia laboral, como prueba que se encuentra en poder de la demandada, pero por circunstancias que hasta el momento desconozco ni el juez ad-quo (sic) ni el juez ad-quem ordenaron dicha prueba, previamente solicitada, y en vista que no fue aportada por quien debía realizarlo, la demandante en traslado de alegatos de conclusión lo (sic) aporta de manera simple, con lo que el juez ad-quem viola el principio de la legalidad de la prueba, al observar un documento que no cumplía con los requisitos de prueba, por tiempo oportunidad y alcance de la misma tal y como lo expresa en la parte superior de dicha historia laboral no valida (sic) para prestaciones económicas.

El juez ad-quem al fallar con base en una prueba legalmente no aportada y fuera del termino (sic) para ello, y por no haber oficiado a la demanda (sic) previa solicitud, se da el caso de apreciación subjetiva errónea cuando la prueba existente se le atribuye valor contrario. Dejando de pasar por alto una prueba decisiva. Conforme al articulo (sic) 318 del C. P. C.” LA RÉPLICA Sostiene que al discutir la censura sobre la validez de la prueba, ha debido optar por la vía directa, en el concepto de violación de medio, como lo ha reiterado la actual jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Insiste en que la Corte, en forma unánime, ha expresado que en casos como el presente no es aplicable el principio constitucional de la condición más beneficiosa, como lo asentó en la sentencia de 4 de febrero de 2009, radicación 35306, trascrita por el Tribunal en su providencia, de la que reproduce un fragmento.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala echa de menos la cita de las normas legales sustanciales, como que los artículos 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo no guardan relación con el derecho pensional pretendido. Ello indica que la proposición jurídica es insuficiente. Aparte de lo anterior, cumple anotar que el Tribunal extrajo de la historia laboral del causante, lo que ésta acredita, como quiera que consideró que “3.

A folio 80 a 86 del expediente obra historia laboral aportada por el apoderado de la demandante, donde aparecen cotizaciones en nombre del causante, realizadas por el empleador CENIDE ACEVEDO C., solo para los sistemas de salud y riesgos profesionales, pero no para el de pensiones, razón por la cual, no se pueden tener en cuenta para efectos de la contabilización de semanas, además de otros aportes a nombre de HUGO ESTEBAN HOYOS, persona diferente al fallecido” (folio 94), sin que pueda endilgársele un desacierto de hecho con el carácter de evidente o manifiesto en su apreciación. Cabe anotar que si la parte demandante consideraba que la prueba que echa de menos era necesaria para probar los hechos en que fundó sus peticiones, ha debido insistir en su práctica, lo que no hizo, pues, por el contrario, a folio 32 obra el acta de la audiencia pública en la que aparece la siguiente constancia: “Los apoderados de las partes manifiestan que se fije fecha para audiencia de juzgamiento por no tener más pruebas para practicarsen ( sic )”.

Con todo, resulta ilógico que en sede de casación la parte recurrente critique al Tribunal por haberse apoyado en unas pruebas por ella misma aportadas y respecto de las cuales expresamente solicitó: “Sírvase señora Magistrada tener encuenta (sic) los documentos allegados antes del fallo, siendo pertinentes y conducentes para emitir un fallo de fondo, ya que se habían solicitado como prueba y no habían sido arrimados al proceso.”, con lo que olvida, además, que si en verdad esos documentos fueron decretados como prueba, debía el Tribunal valorarlos en cumplimiento del mandado contenido en el artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no se cita en el cargo, y que dispone: “Consideración de pruebas agregadas inoportunamente.

Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta.” Por ende, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 17 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que PIEDAD DEL SOCORRO GÓMEZ ROLDÁN le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición y el recurso no prosperó, las costas en casación se imponen a la recurrente. Se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de dos millones de pesos ($2´500.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación N° 42011 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA DEMANDADA: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Disiento de las consideraciones de la Sala respecto de la limitación para el juzgador de acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando la Corte Constitucional opta porque esta respuesta a una determinada norma obre hacía el futuro, imponiendo así la vigencia de la norma inconstitucional durante el tiempo que duró aquélla.

En mi concepto, el que exista ese pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede traducirse en que los jueces queden despojados de ejercer el control constitucional difuso sobre un periodo en que la Corte no se pronunció, facultad que les asiste por mandato superior (artículo 4° constitucional). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la declaración de exequibilidad de una norma excluye la posibilidad de la excepción de inconstitucionalidad sobre ella, con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal constitucional, más no que una inconstitucionalidad suponga que no pueda ser declarada ésta posteriormente al respectivo fallo constitucional, a través de la vía excepcional por algún juez en un periodo de vigencia anterior al comprendido por la decisión de la Corte Constitucional.

Teniendo en cuenta que la excepción de inconstitucionalidad la aplica el juez en el caso concreto, dentro del proceso que tiene bajo su conocimiento y con efectos inter partes, sus razones pueden ser distintas, frente a las que llevaron al Tribunal constitucional a no optar por una decisión erga omnes con efectos retroactivos. Por lo demás no resulta coherente la posición de la Sala con relación al pronunciamiento suyo en sentencia del 27 de mayo de 2004, radicación 22109, cuando a propósito de si procede o no declarar la excepción de inconstitucionalidad en casación, asentó: “ Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar pro su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar lasa manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto”.

Y si bien la Sala debe estudiar la excepción de inconstitucionalidad, debe hacerlo por los motivos que le produzcan esa convicción sin que necesariamente deban ser los mismos de la Corte Constitucional. Desde mi perspectiva la exigencia de fidelidad responde al diseño de un sistema basado en la solidaridad. Principio que tiene una doble dimensión, la de reclamar el amparo de la sociedad siempre y cuando se hubiere cumplido con haber asumido los deberes para consigo mismo, y haber hecho en la medida de sus posibilidades aportes solidarios para con los demás. De esta manera, no puede entenderse inconstitucional la exigencia para una persona de sesenta años de acreditar 400 o más cotizaciones; no haber satisfecho este nivel menor de exigencia significa de estar frente a un reclamante que en su vida productiva se desentendió de sus deberes de solidaridad.

Fecha ut supra, Eduardo López Villegas SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP. N° 42011 PIEDAD DEL SOCORRO GÓMEZ ROLDÁN vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Respetuosamente debo poner a salvo mi voto en este asunto, pues aunque comparto la decisión en el sentido de que cuando la pensión de sobrevivientes se causa en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no tendría cabida el principio de la “condición más beneficiosa”, considero que al remitirse la Sala a los requisitos previstos en ese ordenamiento legal, no es obstáculo para que se le reconozca la prestación a que legítimamente tiene derecho la demandante, el hecho de que no se cumpla con la exigencia de la fidelidad al sistema, máxime que tiene satisfecho el número necesario de semanas de cotización, esto es, para el caso cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original y en lo que interesa, estipuló lo siguiente: “ Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

(….)”. La seguridad social tiene fundamentalmente su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 100 de 1993 y demás normas que regulan este sistema, siendo un derecho inherente al ser humano, con la garantía de protección para éste y su núcleo familiar frente a las posibles contingencias que puedan afectarlos, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.

Bajo esta órbita y con base en los principios que inspiran la seguridad social, valga decir, eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad, no es factible truncarle el derecho que tienen los beneficiarios de un afiliado fallecido a obtener la pensión de sobrevivientes, cuando el causante cumplió con las aportaciones necesarias para dejar causado el mismo, como en este caso ocurre, aún cuando no tenga la fidelidad al sistema, exigencia que resulta a todas luces abiertamente inconstitucional y por ende inaplicable.

Ciertamente, de lo estipulado en el artículo 48 de la Constitución Política, se deriva el principio de progresividad, el cual se encuentra desarrollado en numerosos instrumentos internacionales y que consiste básicamente, en que no es posible desmejorar beneficios o disminuir derechos sociales previamente consagrados, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo, lo cual frente al tema que se está tratando, impide al legislador establecer requisitos más rigurosos para poder acceder a la pensión de sobrevivientes sin una debida justificación. La reforma introducida por el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, aumentó los requisitos consagrados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pero no solo en cuanto al número de semanas de aportes dentro del período establecido, sino que además en sus literales a) y b) del numeral 2° exigió una fidelidad de cotización para con el sistema que no se encontraba contemplado en la disposición original, que conduce a una regresividad que no tiene justificación razonable.

Por consiguiente, la aludida exigencia es contraria a la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición, la que posteriormente la Corte Constitucional, mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sacó del panorama jurídico al declarar inexequibles los citados literales a) y b) de dicha normatividad, al considerar que éstos contenían una medida regresiva en materia de seguridad social, dado que este nuevo requisito de la fidelidad para obtener la prestación pensional, desconocía la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios, y por ende no era razonado que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, se ignore “el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

Siendo ello así, en mi criterio el requisito de la fidelidad al sistema, no puede exigirse, así el fallecimiento del afiliado, como en este asunto acontece, hubiere ocurrido antes de tal declaratoria de inexequibilidad. Por lo demás, no se discute y está plenamente demostrado que el afiliado Hugo de Jesús Hoyos González, había cotizado al sistema 71 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, ocurrido el 26 de enero de 2004, cumpliendo con creces, el requisito a que se refiere el numeral 2° de la mencionada disposición, lo que conlleva a que la demandante en calidad de cónyuge supérstite, tenga derecho a la pensión de sobrevivientes implorada.

Por lo anterior, la sentencia del Tribunal recurrida que negó el derecho, debió casarse con fundamento en las razones que acabo de exponer. Fecha ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. 2 26