CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación n° 42009 Acta No.034 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER ZULUAGA MEJÍA, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente a PENSIONES DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES El accionante cuestiona la sentencia impugnada mediante la cual se revocó, para absolver, la condenatoria, proferida el 1 de agosto de 2008 por el Juez Catorce Laboral del Circuito de Medellín. Laboró para el Departamento de Antioquia desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 19 de enero de 1978 y del 18 de enero de 1984 hasta el 29 de abril de 2003, cuando se retiró del cargo de profesional universitario que desempeñaba en el Departamento Administrativo de Planeación de dicho ente territorial.
Laboró también con el Idema, del 22 de julio de 1974 hasta el 31 de marzo de 1976. Pensiones Antioquia le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 1023 de 7 de diciembre de 2004 (fls. 16 a 20 cuaderno de instancias) en cuantía mensual de $1.563.298.oo, bajo el contexto de ser beneficiario del régimen de transición y aplicársele el régimen anterior de Ley 33 de 1985, pero con el IBL previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para los efectos del recurso es de señalar que el actor (nacido el 29 de enero de 1947 –fl. 16-) solicitó, en esencia, la reliquidación de la pensión de jubilación que le reconoció el fondo demandado por no haber tenido en cuenta, para determinarla, factores como la prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones e incentivo de antigüedad, los que, estima, de no haberse preterido, al aplicar ÍNTEGRAMENTE la Ley 33 de 1985 habrían aumentado el ingreso base de liquidación a $2.872.630.oo.
El enjuiciado se opuso a lo pretendido y presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ineptitud de las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, falta de integración del contradictorio y prescripción. Las instancias culminaron conforme atrás se indicó. El a quo consideró que debía accederse a lo solicitado y, por ende, aplicó íntegramente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con lo cual, se remitió a los factores salariales previstos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y con el 76% del promedio de lo devengado en el último año de servicios.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandado, el sentenciador de alzada, mediante la sentencia acá recurrida, revocó la de primera instancia, absteniéndose de imponer costas (folios 637 a 646), al considerar que la visión del a quo en lo tocante a IBL no se acompasaba a sus directrices ni a las de esta Corte. El ad quem manifestó que sobre el caso ya se había pronunciado en otros similares, y procedió a transcribir una de esas decisiones, así: “Por ejemplo, en sentencia del 13 de julio de 2007, dictada en el proceso que le instauró Miguel Antonio Restrepo Londoño (Rad. 2004-0312), se dijo: En el proceso obran elementos de prueba suficientes, entre ellos los documentos obrantes a folios 3/5 y 20, para afirmar que el actor nació el 10 de octubre de 1932; que laboró para el Departamento de Antioquia en dos períodos: uno, del 16 de mayo de 1978 hasta el 30 de abril de 1982, y otro, del 4 de mayo de 1982 hasta el 20 de mayo de 2001; que en este último período estuvo afiliado a Pensiones de Antioquia; y que se le reconoció la pensión de jubilación mediante resolución 1067 de 2001.
Con base en estas afirmaciones, resulta claro igualmente que al señor Restrepo Londoño se le reconoció la pensión de jubilación con base en las reglas de transición consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que era apenas natural si se tiene en cuenta que para el 30 de junio de 1995, fecha en que comenzó a tener vigencia el Sistema General de Pensiones para el Departamento de Antioquia (art. 151 de la Ley 100 de 1993), no tenía un derecho adquirido, más sí 15 años de servicios prestados y más de 40 años de edad.
Partiendo de estos supuestos, procede la Sala a estudiar el punto objeto de inconformidad planteado por el apoderado recurrente en el escrito de sustentación de la apelación, al tenor de la directriz que para estos efectos traza el artículo 57 de la Ley 2a de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, y que no es otro que el relativo al ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, pues mientras la demandada tuvo en cuenta el que generó los aportes entre el 30 de junio de 1995 y la fecha de retiro, el recurrente estima que debe ser con el promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a aquel momento en que adquirió el estatus de jubilado, es decir, el comprendido entre el 21 de mayo de 2000 y el 21 de mayo de 2001.
Esta Sala de Decisión Laboral ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a controversias de esta naturaleza, y al respecto ha estimado que la razón está de parte de la administradora de pensiones y no del afiliado, pues con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no queda duda, de un lado, que el Ingreso Base de Liquidación nunca es el que señalaban las disposiciones anteriores, y del otro, que el concepto devengado debe asimilarse a ingreso base de cotización. Por ejemplo, en el proceso que le instauró Sigifredo Sánchez Bedoya a CAJANAL (Rad. 2004-0978), en sentencia del 15 de junio de 2007, se dijo: 1.
El primer o de ellos, en síntesis, es expuesto así " su pensión se debe liquidar de conformidad con el régimen anterior a dicha ley 100 de 1993, que no es otro que la Ley 33 de 1985, que se refiere a que se tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio que sirvió de base de liquidación percibido en el último año de servicio.
"Así las cosas, cuando se habla del promedio que sirvió de base de cotización, SE ESTA HACIENDO UNA CLARA DIFERENCIACIÓN ENTRE LO QUE SIRVE DE BASE DE COTIZACIÓN Y LA COTIZACIÓN EFECTIVAMENTE REALIZADA" (fl. 162). Este planteamiento bajo ninguna circunstancia puede aceptarse, ya que de acuerdo a las directrices establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la transición le permite a sus beneficiarios disfrutar de la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto (porcentaje) del régimen anterior, pues lo que atañe a INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN se regula por lo que dispone el inciso 3 de la citada norma: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".
Esto significa, entonces, que carece de todo sustento jurídico aspirar, como lo propone el recurrente, que la pensión del señor Sánchez Bedoya se liquide con referencia en un Ingreso Base de Liquidación obtenido de todo lo devengado en el último año de servicios referido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y más aún cuando el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, señala unos conceptos específicos para realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, ajenos por completo al concepto salario. 2.
Es también motivo de inconformidad planteado por el recurrente, el que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para deducir el Ingreso Base de Liquidación, se habla del promedio de lo devengado y no de lo cotizado: "Y si se observa tal inciso, se refiere de manera muy clara A LO PERCIBIDO sin importar lo cotizado " (fl. 164), lo que conduce a tener en cuenta todo lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, ya que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho.
Este planteamiento tampoco lo comparte esta Sala de Decisión Laboral, y así se ha expresado en múltiples providencias. En una de éstas, dictada en el proceso que le instauró Lilia del Socorro Ríos a Cajanal, se dijo: "En consecuencia, los reparos atinentes a la manera como el a quo interpretó el ingreso base de liquidación referido en el artículo acabado de mencionar, es decir, partiendo del ingreso base de cotización señalado en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no de todas las sumas devengadas, como se pretende, se estiman infundados.
Baste meramente tener presente, a más de lo que en muchas providencias ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, v. gr. la del 27 de marzo de 1998 que fue citada por la a quo, que la expresión devengado debe fijársele el alcance, no con criterio literal, sino en el contexto de la reglamentación, en forma sistemática y lógica, y el resultado que se obtiene de este análisis es que este referente debe asimilarse a INGRESO BASE DE COTIZACIÓN, no sólo porque todas las prestaciones que se conceden en la Ley 100 de 1993 tienen este concepto como el punto de partida para determinar el ingreso base de liquidación, sino que el tener en cuenta todo lo devengado, lo cual obviamente incluiría no solo salarios sino también prestaciones sociales, pues éstas también son devengados, conllevaría a una total imposibilidad de calcular el ingreso base de liquidación por parte de las administradoras, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable en un régimen de prima media, en donde de manera previa se sabe a cuánto van a ascender, con unas cotizaciones determinadas, las prestaciones a otorgar" (Sentencia del 15 de diciembre de 2006;
Rad. 2005-0213). Cambiando entonces lo que haya que cambiar, es claro que en el presente caso nada de lo reconocido por el a quo puede aceptarse, en primer lugar porque la expresión devengado utilizada por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene el alcance que le da el juez de primer grado, no ha sido esta la posición de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ni de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín; segundo porque no obra prueba que el actor hubiese hecho cotizaciones sobre los factores que pide se le incluyan en el Ingreso Base de Liquidación; y tercero, porque los conceptos referidos no se encuentran incluidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
En conclusión, y sin necesidad de otro tipo de consideraciones, se tiene que la sentencia de primera instancia debe revocarse y, en su lugar absolver a la parte demandada de todo lo pedido. Las costas de la primera instancia serán a cargo del actor. En ésta no se impondrán, por cuanto no se causaron (art. 392-9 del C. de P. C.).” III. RECURSO DE CASACIÓN Por vía directa, con fundamento en la causal primera de casación del trabajo presentó un único cargo, no replicado con el solicita que se case la sentencia impugnada y que, en instancia, sea confirmada en todas sus partes el fallo de primer grado.
Exhibe el siguiente tenor literal: “Por la vía directa y en concepto de interpretación errónea, se acusa la sentencia de violar el inciso 3° de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a consecuencia de lo cual incurrió en la infracción directa de los artículos 288 de esa misma Ley, artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 53 de la C.P. en armonía con los artículos 18 y 21 del C.S.T. Se tendrán en cuenta las previsiones del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. CUESTIONES PREVIAS. El cargo se formula por la vía directa, sin consideración alguna sobre los asuntos fácticos del proceso, lo que quiere decir que se acepta: que el demandante tenía la calidad de empleado público al servicio del Departamento Administrativo de Planeación del Departamento de Antioquia en su calidad de profesional universitario; que se pensionó con 22 años y 283 días de servicio y 55 años de edad; que cotizó 1.187 semanas en el sector público para su pensión de conformidad con el Decreto 1068 de 1995.y que la pensión le fue reconocida con base en el artículo 1° la ley 33 de 1985, según la liquidación practicada por la administradora de la prestación reclamada.
Además, el cargo se plantea por la vía directa en concepto de interpretación errónea de la norma acusada en vista de que la sentencia del Tribunal, en su totalidad, está cimentada sobre sentencias del mismo colegiado que cita como fundamento de su providencia. “….” En efecto, todas las consideraciones del Tribunal sobre el asunto debatido se limitan a transcribir sentencias de su propia autoría, en las que cita jurisprudencia de la Corte, pues como lo manifiesta el juez colegiado en sus consideraciones, "la Sala recuerda que asuntos como el que aquí se plantea por parte del actor frente a Pensiones de Antioquia ya han sido abordados con anterioridad" Y a renglón seguido consigna como ejemplo una sentencia suya del 13 de junio de 2007 que transcribe extensamente y de la cual, para los efectos del recurso, caben destacarse los siguientes párrafos: "Esta Sala de decisión Laboral ya ha tenido oportunidad de pronunciarse frente a controversias de esta naturaleza, y al respecto ha estimado que la razón está de parte de la administradora de pensiones y no del afiliado, pues con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no queda duda, de un lado, que el Ingreso Base de Liquidación nunca es el que señalaban las disposiciones anteriores, y del otro, que el concepto devengado debe asimilarse a ingreso base de cotización " Del párrafo trascrito se pueden diferenciar dos aspectos que son los controversiales en el caso bajo examen y al parecer en casos similares en los que son contendientes la administradora del régimen de prima media aquí demandada y sus afiliados, a saber: a) lo que tiene que ver con el concepto y contenido jurídico del Ingreso Base de Liquidación IBL; y b) el promedio de lo devengado con el que debe liquidarse el IBL para las personas que, estando en el régimen de transición, les falte algún tiempo para adquirir el derecho.
Por supuesto que estos conceptos jurídicos son motivo de controversia a punto tal que existen diferencias sustanciales en su apreciación, y su estimación doctrinaria en la aplicación de ellos a un caso concreto depende del método de interpretación de las fuentes normativas que se acoja-exegético o finalista- en el marco del estado social de derecho que pregona el artículo 1 de la C.P. El debate no ha (sic) uniforme y pacífico, como suele decirse, aun entre las altas cortes.
En lo que respecta con el tema del IBL, la Corte Constitucional, ha considerado que los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión de que habla este último, forma parte de la noción del monto de la pensión de que trata el inciso 2°. "En este sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua.
Dicha excepción es aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la fórmula para calcular el ingreso base" (S.T. 158 de 2006, Mg.
Dr. Humberto Sierra Porto). Por su parte, la Sala Laboral, con un criterio también muy respetable, ha sostenido uniformemente en reiteradas sentencias, entre otras la del 23 de abril de 2003, radicación 19.459, 21 de septiembre de 2005, radicación 244451; de 10 de junio de 2009, radicación 36201, en síntesis que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el régimen de seguridad social en pensiones, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, su ingreso base de liquidación se efectúa de acuerdo con los parámetros allí previstos, esto es, por el promedio de lo devengado por todo el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE.
Pero cualquiera que sea la posición que se asuma en relación con esta controversia, la realidad es que en el caso bajo examen no tiene cabida en la medida en que, conforme se admite en la respuesta a la demanda al responder los hechos 3, 6 y 7 de la misma, ( fs. 137 y 138) al actor se le reconoció la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% del IBL establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta los factores sobre los cuales cotizó el Departamento de Antioquia de acuerdo con el Decreto 1068 de 1995, a saber: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las prima de antigüedad.
Por lo tanto, el debate en el caso bajo examen se centra en el entendimiento del inciso 3° déla artículo 36 de la Ley 100, concretamente en determinar como se estructura el IBL para quienes, perteneciendo al régimen de transición, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión o cuando el tiempo faltante fuere superior a 10 años.
La controversia la plantea así la sentencia impugnada: "2. Es también motivo de inconformidad planteado por el recurrente, el que en el inciso 3°. Del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para deducir el ingreso base de liquidación, se habla del promedio de lo devengado y no de lo cotizado ( ) " Baste meramente tener presente, a más de lo que en muchas providencias la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, v. gr. la del 27 de marzo de 1998 que fue citada por la a quo, que la expresión devengado debe fijársele el alcance, no con criterio literal, sino en el contexto de la reglamentación, en forma sistemática y lógica, y el resultado que se obtiene de este análisis es que este referente debe asimilarse a INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (mayúsculas y resaltado no son del texto), no sólo porque todas las prestaciones que se conceden en la Ley 100 de 1993 tienen este concepto como punto de partida para determinar el ingreso base de liquidación, sino que al tener en cuenta todo lo devengado, lo cual obviamente incluiría no solo salarios sino también prestaciones sociales, pues estas también son devengados, conllevaría a una total imposibilidad de calcular el ingreso base por parte de las administradoras, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable en un régimen de prima media, en donde de manera previa se sabe a cuanto va a ascender, con unas cotizaciones determinadas, las prestaciones a otorgar (Sentencia del 15 de diciembre de 2006;
Rad. 2005-0213)" Analizando por partes esta interpretación, encuentro que en lo que respecta con la asimilación de los conceptos DEVENGADO y COTIZADO, reduciendo el uno al otro, la jurisprudencia en cita interpreta equivocadamente el contexto del inciso tercero a que nos estamos refiriendo. Para la censura, los dos conceptos son diferentes y de contenido distinto, no solo desde el punto de vista semántico, sino en la misma concepción que de ellos tiene el inciso en cuestión. En efecto, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (DRAE, 20 edición, 1992), define el verbo DEVENGAR (devengado es la acción de devengar) como: adquirir derecho o alguna percepción o retribución por razón de su trabajo, servicio u otro título.
Devengar salarios, costas, intereses. Y el mismo DRAE entiende por COTIZAR (cotizado es la acción de cotizar) como pagar una cuota, poner o fijar precio a alguna cosa; pagar una persona la parte correspondiente de gastos colectivos, afiliaciones, contribuciones, etc. Mirando detenidamente estas definiciones, es factible concluir que cuando los artículos 17, 18, 19 y 20 de la Ley 100 de 1993 hablan de la base de cotización y monto de la cotización para los diferentes sectores afiliados al sistema, está determinando el precio que estos deben pagar como contribución por su afiliación al régimen.
De manera distinta, cuando el inciso 3°. se refiere al promedio de lo devengado está aludiendo al ingreso de la persona como retribución de su trabajo, que es entre otras cosas, a lo que apunta el artículo 127 del C.S.T. al definir, por el aspecto positivo, el concepto legal de salario, y el 128 ibídem al precisar por el negativo lo que, a pesar de constituir un ingreso, no configura salario.
De ahí que, de estos preceptos pueda hacerse una clara distinción para efectos de la aplicación de la norma, entre salarios e ingresos, o en otros términos, entre devengado, que es lo que corresponde al salario, e ingresos que no configura propiamente un devengado, para los mismos efectos. Es pertinente resaltar que el mismo inciso tercero del artículo 36 en comento, esboza dos tratamientos distintos, según se trate de personas que, perteneciendo al régimen de transición, les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, o aquellas a quienes les falte más de ese tiempo.
En el primer caso el inciso dispone que el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, esto es para adquirir el derecho. En cambio, en el segundo caso establece que el IBL será el promedio de lo cotizado en todo el tiempo. Habría necesidad de desentrañar el sentido de esa diferenciación, que a mi juicio no puede ser la identificación de los dos conceptos sino que debe obedecer a criterios de equidad.
Así, encuentra uno que al definir el IBL por el promedio de lo devengado para el caso de las personas a quienes les falte menos de diez años para adquirir el derecho, ello se debe a la mayor proximidad para la concreción de la pensión, lo que implica menos semanas cotizadas, lo que amerita tener en cuenta el promedio de lo devengado y no la densidad de cotizaciones, pues de otra manera, por el menor número de estas, se estaría generando un desequilibrio para este grupo de personas.
En cambio, para determinar el IBL de aquellos a quienes les falta más de 10 años para la adquisición de la pensión, el inciso lo establece por todo el tiempo de las cotizaciones, pues representa una mayor densidad de ellas, lo que viene a equilibrar el hecho de que su IBL no esté vinculado a lo que devenga la persona en ese lapso. Ahora bien, el argumento que propone la sentencia en el sentido de la imposibilidad de calcular el ingreso base si se toma en cuenta, en el primero de los casos analizados, el promedio de lo devengado, plantea una cuestión de hecho y no de derecho que nada tiene que ver con el régimen legal ínsito a la norma, ni se aviene con la naturaleza social de la pensión de vejez.
Por lo tanto, como cuestión de hecho, su comprobación procede por los medios probatorios que señala la ley para acreditar los hechos que sustentan el derecho Este entendimiento del inciso tercero en cuestión cobra fuerza si, a pesar de haber sido declarado inexequible su aparte final por la Corte Constitucional (S.-C168/95) por la sola consideración de la discriminación que hacía entre uno y otro sector de trabajadores-, se observa que allí se reiteró el concepto de PROMEDIO DE LO DEVENGADO, para concretar el IBL como una situación especial en el caso de aquellas personas a quienes le faltare poco tiempo para adquirir el derecho a la pensión. Decía así el dicho texto derogado por el por el tribunal constitucional: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión SERA EL PROMEDIO DE LO DEVENGADO (resalto) en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos" Este tratamiento no puede deberse a otra cosa que al hecho de que en el caso de esos trabajadores, determinarles el IBL por la poca densidad de cotizaciones (menos de 2 años) comportaría evidentemente una injusticia para ellos.
Por tal motivo, no pudo haber pensado el legislador que su IBL se determinara por el número de cotizaciones. Nótese de paso que la misma objeción que se hace en el párrafo de la sentencia antes trascrito, acerca de la "total imposibilidad de calcular el ingreso base de liquidación por parte de la administradora" habría valido en los casos señalados en el aparte legislativo anterior; sin embargo no fue considerado por el legislador, pues no tendría por que hacerlo ya que se trata de una cuestión de hecho que no tiene piso normativo.
Si el sentido de la norma que se ha venido comentando es el que más se ajusta a su espíritu y se aviene a preceptos constitucionales (art. 53), legales (288, Ley 100/93, 21, CST.) y conceptos de justicia conmutativa, equidad e igualdad, el ÍBL practicado al demandante por la administradora de su pensión, Pensiones de Antioquia, ha debido tomar en cuenta los factores que integran su salario, y no meramente factores sobre los cuales cotizó. Por lo tanto, el fallo extra petita que produjo el juez de instancia, con base en las atribuciones que le confiere el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, se ajusta cabalmente a la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ha analizado en precedencia, razón por la cual debe ser confirmada por la Sala, una vez casada la sentencia de segunda instancia impugnada en este recurso.
Así lo solicito, de manera muy respetuosa. Finalmente, cabe señalar que el carácter extra petita del fallo de primera instancia, que se evidencia en cuanto que desestimó la petición de reliquidación de la pensión del actor con base en lo que disponía el inciso 1°. del artículo 18 de la Ley 797 de 2003 y acogió lo establecido en la Ley 33 de 1985, le abre paso al planteamiento de la casación vertido en este escrito y por lo tanto no constituye un hecho nuevo.
Según lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (S. C.662 de 12 de diciembre de 1998) la potestad que le confiere la ley (art. 50 del C.P.L. y S.S.) al juez laboral de ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos (extra petita), o condenar al pagos de sumas mayores que las demandadas por esos mismos conceptos (ultra petita), ha sido comprendido como una atenuación del riguroso principio de congruencia previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (mod.
Decreto 2282de 1989, art. 1° mod. 135) aplicable en el proceso laboral por mandato del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.” IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es objeto de discusión que el demandante estaba amparado por el régimen de transición, y que el demandado le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los parámetros que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% a que alude la Ley 33 de 1985, pero no sobre lo devengado en el último año de servicios como se solicita en la demanda (fls. 22, 23 exp.) El Tribunal no incurrió en la interpretación equivocada de las normas que se denuncian en el cargo, al considerar que respecto de aquellos trabajadores beneficiados por el régimen de transición, se les respeta lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo advertido es el criterio reiterado y constante que ha mantenido la Corte en pluralidad de decisiones, entre las cuales se pueden consultar las sentencias del 23 de abril de 2003, radicación 19459, del 5 de mayo de 2009, radicación 35439 y del 1º de marzo de 2011, radicación 40552, entre otras, en cuanto se ha dicho: “En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.
Y, en sentencia de 13 de abril de 2010, rad. 34228, reiterada posteriormente, v.gr. en la proferida el 5 de octubre de 2010, rad. 41823 al anular una decisión errónea de un Tribunal, la Sala manifestó: “Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.
Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.
“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.
Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.
Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.
La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.
“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.
“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. En las condiciones que anteceden, aun cuando la norma que gobierna la pensión de vejez del demandante es el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en virtud a estar amparado por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, ello no significa que el ingreso base de liquidación deba obtenerse con los salarios devengados o percibidos en el último año de servicio, tal como lo expuso el ad quem, pues como se dejó visto, debe acudirse a los parámetros que para el efecto establece el inciso 3º del artículo 36 de la citada Ley 100.
En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral que promovió FRANCISCO JAVIER ZULUAGA MEJÍA a PENSIONES DE ANTIOQUIA.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE