República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 42002 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 42002 Acta No. Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUILLERMINA LEMOS OSSA contra la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 2 de diciembre de 2008, en el proceso promovido por la recurrente contra el DEPARTAMENTO DEL HUILA Y AURA ROSA PLAZA de ORDÓÑEZ. l -.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa se precisa señalar que la demandante reclama se declare, en su condición de compañera permanente del pensionado José María Ordóñez Ibáñez, que es beneficiaria de mejor derecho para gozar del cien por ciento (100%) de la pensión de sobreviviente frente a la señora Aura Rosa Plaza de Ordóñez por lo que debe condenarse al Departamento demandado al pago de una pensión mensual vitalicia de sobreviviente, a partir del 27 de noviembre de 2004, junto con las mesadas dejadas de recibir debidamente indexadas y el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen.

Encuentra respaldo para sus peticiones en el relato de hechos que dan cuenta de su vida marital con el pensionado desde el año de 1980 hasta el día de su fallecimiento 27 de noviembre de 2005 (sic); que el 1º de noviembre de 1992 el causante adquirió la pensión de jubilación; anterior a esta relación su compañero había contraído matrimonio con la demandada Aura Rosa Plaza de Ordóñez de la que se había separado sin que ésta hubiera estado conviviendo con él, al momento de adquirir el derecho pensional ni a la muerte de éste.

La demandada, Aura Rosa Plaza de Ordóñez, al oponerse a las reclamaciones de la demanda, subraya la vigencia de la sociedad conyugal que conformara con el pensionado hasta el día de su deceso y su condición de dependencia económica con respecto al mismo. Propone como excepción la inexistencia del derecho pretendido por la demandante. La entidad territorial convocada al proceso manifiesta no oponerse a la acción impetrada y que la controversia suscitada la determina a esperar la decisión de la justicia. Sin plantear excepciones frente a lo pretendido.

La primera instancia concluye con la declaración del derecho a la pensión de sobrevivientes que por iguales partes corresponde a la demandante en su calidad de compañera permanente y a la demandada en su condición de cónyuge supérstite. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la determinación del a quo, en razón al recurso que impetrara la demandante, el tribunal parte de establecer que el pensionado contrajo matrimonio con la demandada Plaza de Ordóñez el 19 de marzo de 1945 pero se ausentó definitivamente del hogar en 1990, época para la cual ya hacía vida marital con la promotora del proceso; destaca, por su importancia, que el causante se comprometió el 22 de agosto de 1999 a pagar alimentos a favor de su esposa.

La norma aplicable al caso que se controvierte es la Ley 793 de 2003, en razón a que el deceso del pensionado ocurrió bajo su vigencia, afirma el ad quem; esta circunstancia cambió la situación jurídica de la demandante puesto que si la muerte se hubiere producido bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 su derecho se habría consolidado en los términos pretendidos; luego, al emerger en el mundo jurídico la citada legislación del 2003 se establece que si la persona pensionada, tenía esposa con la que no había disuelto la sociedad conyugal y compañera permanente, la pensión sería compartida, por lo que no es posible ignorar que la señora… (demandante), tenía frente a la Ley 100 de 1993 una mera expectativa de que cuando falleciera su compañero accedería a la pensión por sustitución, expectativa que no generó consolidación del derecho, el que vino a configurarse bajo una nueva normativa, que obviamente protege a la esposa, que como en este caso dependía económicamente de la cuota alimentaria que el señor (pensionado) entregaba para la congrua subsistencia, que resultaba mínima comparada con la edad y condiciones de (la demandada), mujer mayor de 90 años (…) En materia de tránsito legislativo, agrega el juez de la apelación, la Constitución solo impone como límites el respeto a los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad en el área penal.

Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso.

Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. Aborda a continuación otro asunto de los que fueran materia de inconformidad del apelante, esto es, el relativo a los intereses moratorios no reconocidos por el a quo, para manifestar su acuerdo con dicha determinación de primera instancia puesto que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dispone en él, una forma de resarcir a los trabajadores afectados por la morosidad en el pago de las mesadas luego de haber alcanzado determinada edad de su vida para acceder a la pensión y aportado a la seguridad social.

Encuentra pertinente al efecto verter apartes de la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional D-2663 del 24 de mayo de 2000, en cuanto al reconocimiento y pago de intereses de mora respecto a pensiones causadas a partir del 1º de enero de 1994; pero para el caso que nos ocupa no puede dejarse de lado que la entidad demandada, no negó en momento alguno la sustitución de la pensión, por cuanto al fallecimiento del señor (…) se presentaron la cónyuge sobreviviente y la compañera con la que hacía vida marital a reclamar la prestación, haciéndose necesario irremediablemente la decisión judicial.

Para que se configure el derecho al pago de los intereses de mora solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligación de la entidad de reconocer la pensión a su cargo, (…). Para finalizar y en cuanto al puntual aspecto de las costas del proceso en torno al cual la apelante manifestó su desacuerdo al ser condenada al pago del 100% cuando no fue vencida en el mismo puesto que obtuvo el 50% de lo pretendido; el superior, de igual manera encuentra conformidad con la decisión del a quo, puesto que la demandada se vio precisada a otorgar poder a un profesional del derecho que le asistiera, y que en ella existía desde el inicio de la reclamación de la prestación, la voluntad de compartir la prestación(…).

En relación a la entidad territorial demandada advierte que éste no ha negado ni ha incumplido el pago de la pensión por sustitución, ha sido voluntad de la señora (demandante) convocar al Departamento y a la señora (…) a litigio por cuanto consideraba era beneficiaria de la totalidad de la pensión de sobreviviente en la que no resultó airosa como era su pretensión. III-.

RECURSO DE CASACIÓN Como discrepara la demandante de la resolución colegiada, incoa demanda a efecto de que esta Sala de la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique los numerales primero y segundo, revoque los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la del Juzgado, y en su lugar, condene al departamento del Huila a pagar a favor de la actora (…) el 100% del valor de la pensión de sobreviviente desde el 27/Nov/04, junto con los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100/93 a partir de esta misma fecha y las costas del proceso.

En subsidio pido que (…) case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque los numerales tercero, quinto y sexto de la del Juzgado y, en su lugar disponga a cargo del Departamento del Huila el pago a favor de la actora (…) de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100/93 desde el 27/Nov/04, aplicados sobre los valores de la mesada pensional, y las costas del proceso, y absuelva a la actora de la condena por costas a favor de la Señora Ana Rosa Plaza de Ordóñez.

En el propósito anunciado dispone la acusación en tres cargos de vía directa, que suscitan oposición del cónyuge demandado, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: Primer cargo: Señala la violación en la modalidad de aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797/03 (modificatorio del artículo 47 de la Ley 100/93), vinculado con los artículos 30 de la Ley 153 de 1887, 16 del CST, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, y de la interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 797/03.

Violó además, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley (sic). La situación subjetiva de la demandante no puede entenderse como mera expectativa dice el censor, al controvertir la consideración del tribunal según la cual la norma aplicable era la vigente a la fecha del fallecimiento del pensionado, esto es, la Ley 797 de 2003 puesto que bajo el amparo de la Ley 100 de 1993 no había adquirido derecho alguno. Se encontraba la actora, cuando empezó a regir la señalada Ley 797 de 2003, en tránsito de cumplir una condición bajo el plazo del original artículo 47 de la Ley 100/93, el cual se prolongaba hasta dos años más allá de la vigencia de la Ley 797/03 – al 29/Ene/05- por efecto del artículo 30 de la Ley 153 de 1887 que gobernaba la situación de tránsito legislativo del caso y que el Tribunal dejó de aplicarlo.

Por tanto, el presente caso no está bajo el gobierno de la oposición derecho adquirido - meras expectativas, sino por los derechos deferidos en tránsito legislativo. Una vez trascribe las consideraciones del tribunal alrededor de la aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, refiere que éste no advirtió que para el sub lite debía tener en cuenta el artículo 30 de la Ley 153 de 1887 puesto que no sólo, como parece entenderlo el ad quem, la norma de transición legislativa se encuentra prevista para la pensión de vejez; esta última disposición es ni más ni menos que la regla general de transición de todos los casos que registran la sucesión de unos hechos que transitan continuamente bajo el imperio de dos leyes que los regulan.

Seguidamente a la trascripción del citado artículo 30, se pregunta: ¿A qué efectos deferidos se refiere la norma? A los derechos sustantivos sometidos a requisitos y condiciones que se verifican en el tiempo. El derecho pensional es el típico caso de los derechos deferidos. La pensión de vejez se somete a dos condiciones, la densidad y la edad que, una vez coincidan en el espacio de tiempo se causa el derecho.

La pensión de invalidez reclama el requisito de densidad bajo una condición a saber, que la densidad se verifique en un rango de tiempo (fidelidad). La pensión de sobreviviente del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aduce el recurrente, que señala como la que regula el caso del causante – pensionado, en relación con la cónyuge o compañera permanente, exige que la beneficiaria a causar la pensión cumpla con dos condiciones que se deben verificar en un plazo anterior a la fecha de la muerte del pensionado.

De esta forma, el análisis de los derechos pensionales es el análisis de los derechos deferidos a condiciones. Toma entonces para demostrar su tesis el referido artículo 30 el cual segmenta así: “Los derechos deferidos bajo una condición que, (…)” alude que la condición de la ley anterior, artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exige el cumplimiento por parte de la eventual beneficiaria deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (…) y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

“atendidas las disposiciones de una ley posterior” La ley nueva es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que introduce un sujeto nuevo en la condición: el cónyuge separado de hecho – sin convivencia al tiempo del fallecimiento- pero con unión conyugal vigente-. “debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de la ley nueva y por el tiempo que señalare a precedente (…)”.

En cuanto a este fragmento de la norma en comento y a los efectos de su aplicación en el sub examine afirma: Quiere decir (…) que las condiciones que fija la ley anterior (Ley 100 original) deben cumplirse en el plazo que ella establece: la convivencia con el pensionado en el plazo de 2 años antes de su muerte, o sea que la convivencia y el fallecimiento del pensionado deben ocurrir en vigencia de la ley nueva (Ley 797) en el plazo de los 2 años que fija la Ley 100 y que corren bajo la Ley 797/03, con lo cual de cumplirse, se desatiende la ley nueva, esto es la situación del cónyuge separado de hecho – sin convivencia al tiempo del fallecimiento- pero con unión conyugal vigente.

Señala entonces que en el sublite la demandante convivió con el pensionado por dos años y éste falleció dentro de este mismo plazo, vale decir dentro de los 2 años contados a partir de la vigencia de la ley 797, pues la norma rige desde el 29/Ene/03 y el pensionado fallece el 27/Nov/04 (…); de lo que desprende que si hubiera muerto el pensionado el 30 de enero de 2005, la condición hubiese resultado fallida y en dicha circunstancia el caso debía ser resuelto a la luz de la ley nueva.

“(…)a menos que este tiempo, en la parte de su extensión que corriere después de la expedición de la ley nueva, exceda del plazo íntegro que esta señala, pues en tal caso, si dentro del plazo así contado no se cumpliere la condición, se mirara como fallida.” En referencia a este segmento de la norma indica que él precisa que el plazo que señale la original Ley 100 debe ser inferior al plazo que señale la Ley 797, lo que se comprueba al saber que la Ley 100 original fija un plazo de convivencia de 2 años, que resulta inferior a los 5 años de convivencia que fija la Ley 797.

Enfatiza en que la razón del artículo 30 en comento es el de garantizar y preservar la irretroactividad de la ley sustantiva en caso de situaciones subjetivas en curso. Como no alcanzaron a trascurrir los dos años que prevé la ley en vigencia del artículo 47 de la Ley 100, significa que la aplicación automática que hiciera el ad quem, sin advertir esta circunstancia, lo condujo a la aplicación retroactiva de la Ley 797/03 al extender esta norma hacia atrás de su vigencia para situaciones subjetivas en curso, ya que la actora estaba en todo su derecho de aplicar la norma de tránsito legislativo al haber cumplido la convivencia por más de 2 años y hasta la fecha de su fallecimiento dentro de este plazo previsto por la ley anterior y frente al plazo de 5 años de la nueva ley.

Resume que en cuanto a la Ley 797 de 2003 artículo 13 dos serían las hipótesis: aplicación de manera directa e inmediata a partir de su vigencia si la compara permanente después de esta fecha no alcanza a cumplir 2 años de convivencia con el causante al 29/Ene/05, caso en el cual la condición del original artículo 47 de la Ley 100/93 se estima fallida (…) y el derecho recae en favor de la cónyuge separada de hecho con unión conyugal vigente (Ley 797/03); igualmente (2) la Ley 797/03 (art. 13) aplica de manera directa e inmediata a partir de su vigencia, si el causante – pensionado fallece dentro de los 5 años siguientes a la vigencia de la Ley 797 (29/Ene/08), caso en el cual la compañera permanente no habrá alcanzado a convivir con éste los 5 años que la norma exige, resolviéndose el derecho a favor de la cónyuge separada de hecho con unión conyugal vigente (Ley 797/03).

Trascribe, con el propósito de acreditar sus aserciones, sentencia de esta sala de radicación 24812 de febrero de 2006 y 10406 de abril 17 de 1998 en las que se prohíja el criterio conforme al cual no es válido considerar como único parámetro válido la fecha del insuceso (sic), (…) con el cual se determinaría a norma aplicable y el respectivo derecho sino que deben observarse los principios y cometidos de la seguridad social.

LA RÉPLICA.- Refiere la cónyuge demandada en contestación común a los cargos formulados que al no haberse atacado la sentencia de primera instancia la demanda de casación es inepta y en este sentido se solicita (…) no proceder a su estudio ni el de ninguno de los cargos(…). IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Contrario a lo afirmado por el replicante, la sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación (f. 222 a 227) fijando así la competencia del tribunal para realizar las consideraciones y decisiones impugnadas.

De otra parte debe indicarse que no encuentra prosperidad el cargo, al tejer la argumentación que lo sustenta a partir de tesis contraria a lo adoctrinado por esa Sala, según la cual, la norma aplicable a los propósitos de acceder a la denominada pensión de sobrevivientes es aquella vigente al momento de la muerte del pensionado como lo advirtiera el tribunal.

A la luz de la señalada enseñanza, posterior a las referidas por el impugnante, es bajo el espectro del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que dirime la controversia suscitada, puesto que al deceso del pensionado ocurrido el 27 de noviembre de 2004, hecho no controvertido, dicha norma se encontraba en vigor; y no, como lo reclama el recurrente, el 47 de la Ley 100 de 1993 modificado justamente por el primer precepto citado.

En sentencia de radicación 42145 de 25 de octubre de 2011 se reiteraría el criterio expuesto en providencias de igual naturaleza, de radicado 28876 de 3 de diciembre de 2007 y 30064 de 28 de mayo de 2008, entre otras: “Establecida la anterior situación fáctica, estima la Corte que le asiste razón al recurrente, pues como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En este caso, en atención a que el causante falleció el 10 de agosto de 2005, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que fueron infringidas directamente en la sentencia gravada.” Doctrina fundada a partir de establecer que la regla de la condición más beneficiosa no puede ser empleada por quien no cumple con los requisitos de la norma aplicable para, al retrotraerse al pasado, encontrar aquella que le fuere más favorable a su situación desconociendo así el principio conforme al cual los preceptos sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro sin que en el sub lite, al no ocurrir la muerte del pensionado en vigencia del artículo 47 de Ley 100 de 1993, se pudiere predicar la aludida, por el recurrente, circunstancia jurídica de derechos deferidos en tránsito legislativo que opone a la real condición de mera expectativa que le fijara el ad quem de la cual no puede derivarse el pretendido derecho.

Se reitera el fracaso de la acusación. Segundo cargo: Endilga a la sentencia la violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, vinculado con el artículo 47 de la misma ley (modificado por el artículo 13 de la Ley 77 de 2003). Introduce el tribunal, advierte la censura, un elemento subjetivo al artículo 141 de la referida Ley 100 al razonar en los términos en que se pronunció al respecto pues la norma no condiciona la aplicación de sus efectos a ningún factor subjetivo, de voluntad o de culpa, simplemente causa sus efectos por el simple hecho de la mora en el pago de las mesadas.

Apoya sus reflexiones en sentencia de esta sala de la Corte de radicación 20561 de enero 28 de 2004, que reproduce en lo pertinente. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No arriba a buen suceso el cargo puesto que él supone la conformidad del recurrente con las que fueron las conclusiones probatorias de la sentencia que impugna, dentro de las cuales se establecía aquella conforme a la cual la entidad territorial no había incumplido su obligación de reconocer la pensión; al no controvertirse, en razón a la vía escogida, esta circunstancia fáctica, supuesto necesario del efecto jurídico perseguido, no puede demostrarse la trasgresión imputada al ad quem.

No sale avante el cargo. Tercer cargo: Atribuye a la sentencia la violación por infracción directa del artículo 392 del CPC, modificado por el numeral 198 del artículo 1º del Decreto 2282/89, vinculado al artículo 145 del CPTSS, el cual condujo a la violación del artículo 1494 del CC y de los artículos constitucionales 29 y 58 de la CP. Para su sustentación trascribe el referido artículo 32 del CPC, para decir que el tribunal, al confirmar la determinación del a quo, no advirtió que la demandada obtuvo el 50% de las pretensiones, esto es, prosperó parcialmente la demanda, con lo cual resulta abiertamente ilegal la codena en costas de la forma establecida.

El patrimonio económico de la actora resulta lesionado eventualmente por cuanto tendría desembolsar (sic) un recurso monetario causado sin arreglo a la base legal y al procedimiento del cargo por costas. De otra parte no fue por capricho que se demandó a la señora (cónyuge) pues no de otra manera se podía resolver el asunto sin su intervención (…).

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no enuncia la trasgresión, por parte de la sentencia que impugna, de normas de carácter sustancial como lo exige el artículo 90, numeral 5º, literal a) del CPT y SS, según el cual, la demanda de casación deberá contener: (…) 5º La expresión de los motivos de casación indicando: a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado (…); razón suficiente para desestimar el examen propuesto.

Como se enseña con frecuencia, por esta Sala de la Corte, sólo se puede predicar en casación la violación de las normas de naturaleza procedimental cuando a través de ellas se arriba al quebrantamiento de disposiciones sustantivas. Esto ha dicho la Corte al respecto, entre múltiples pronunciamientos: En la casación laboral solamente son acusables, en principio los llamados errores de juicio, o in indicando y no los errores de construcción o in procedendo.

Sin embargo, de tiempo atrás se ha admitido jurisprudencialmente el que se acuse como violación de medio el quebranto directo de normas procesales (…), cuando a través de tales normas instrumentales se llega finalmente a la violación de normas sustantivas, o sea aquellas realmente atributivas de los derechos aborales. En estos casos, y como es apenas obvio, no estará completa la proposición jurídica del cargo si no se incluyen tanto los preceptos procedimentales pertinentes como las normas que reconocen, modifican o extinguen los derechos laborales litigados.

(Sentencia radicación 3.285 de 2 de octubre de 2002.) Se desestima el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 2 de diciembre de 2008, en el proceso promovido por GUILLERMINA LEMOS OSSA contra el DEPARTAMENTO DEL HUILA y AURA ROSA PLAZA de ORDÓÑEZ.- Costas a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,00).

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 20