República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Rad. No. 41991 Acta.08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO MOSCOSO BROCHERO contra el recurrente.
ANTECEDENTES El demandante reclamó el pago de $67.010.775.oo con la respectiva indexación, por “ haber sido cancelada en forma incompleta la indemnización por despido injusto ” prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990; en subsidio, la suma de $251.260.136.oo por la diferencia de la indemnización prevista en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la indexación, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas.
Expuso que trabajó en el Banco 29 años, 7 meses y 3 días, entre el 1º de julio de 1975 y el 4 de febrero de 2005, cuando le terminaron su contrato en forma unilateral e injusta, previa cancelación de $211.495.402,oo de indemnización por despido injusto, liquidada con $7.029.020, que era el salario integral que devengaba; el último cargo que desempeñó fue el de Consultor en la División Área Asesora en la Dirección del Banco; para esa liquidación se utilizó la tabla indemnizatoria prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el 8º del Decreto 2351 de 1965, pero tuvo en cuenta el salario integral, que es figura de la Ley 50 de 1990 por lo cual “ aplicó simultáneamente dos leyes laborales diferentes (el citado decreto y la referida Ley 50), rompiéndose flagrantemente el principio de la INESCINDIBILIDAD DE LA LEY LABORAL ”; a partir del 1 de agosto de 2002, acordó con el empleador un “OTRO SI” a su contrato de trabajo, en el cual se acogió a la modalidad de salario integral, consagrado en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, y por eso desde esa fecha le aplicó la reseñada Ley 50; de ese modo, aquél rubro se le canceló en forma incompleta.
Al fundamentar las pretensiones subsidiarias, afirmó que como sólo se acogió a la Ley 50 de 1990 en lo que respecta al salario integral, conservó “ los beneficios convencionales de que era titular ” y la indemnización por despido sin justa causa se debió liquidar conforme con la Convención Colectiva de Trabajo; que al momento de su despido, la accionada era una Sociedad de Economía Mixta, siendo el Estado propietario del 100% de su capital accionario; agotó la vía gubernativa.
BANCAFÉ, al contestar la demanda, de los hechos admitió la relación laboral, los extremos, la modalidad contractual, el cargo que ocupaba el actor a la finalización del vínculo laboral, el pago de la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, el acogimiento del trabajador al sistema de salario integral y sus consecuencias y que agotó la vía gubernativa; los restantes, los negó. Explicó que para liquidar la indemnización por despido no se aplica la Ley 789 de 2002, ni la 50 de 1990, sino el Decreto 2351 de 1965; reseñó la naturaleza de la entidad para indicar que desde julio de 1990 se redujo el capital estatal a menos del 90% y que sus empleados mutaron su calidad de trabajadores oficiales a particulares.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, buena fe y pago (fls. 70 a 78). El Juzgado Once de Descongestión Laboral de Bogotá, por sentencia de 27 de octubre de 2006, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones; le impuso costas al actor (fls. 278 a 285).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el grado de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 29 de mayo de 2009, revocó el del a quo y en su lugar condenó al Banco demandado a pagar al actor debidamente indexada, $67.010.771,45 a “ título de reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa ” y las costas de primer grado.
No las impuso en la alzada (314 a 320). El ad quem encontró indiscutible que el actor laboró en el Banco 29 años, 7 meses y 3 días, entre el 1 de junio de 1975 y el 4 de febrero de 2005; que como ocupó “ como último cargo el de Consultor y con una asignación integral de $7.029.020,oo mensuales ”; resaltó que la indemnización por despido se le reconoció por la suma de $211.495.402,oo que cuantificó la entidad con sustento en el “ Decreto 2351 de 1968 (sic)” y que “ el trabajador estaba cobijado por los régimen de transición regulados (sic) la ley 789 de 2002 y 50 de 1990 ”; con fundamento en su criterio, “ fijado al referirse a un caso similar ” en otro proceso, acogió en su “ integridad la tesis planteada en aquella ocasión ”, y luego de copiar lo pertinente, precisó que para la liquidación de la indemnización por despido injusto se debió aplicar la Ley 50 de 1990 y no el artículo 64 del C. S. del T. con la modificación introducida por la Ley 789 de 2002, porque si bien el actor a “ la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, ostentaba la calidad de trabajador oficial y en tanto se corrobora que desde julio de 1994 el Banco redujo a menos del 90% su capital societario estatal, desde ese preciso momento al actor le fueron aplicadas las normas que rigen para los trabajadores particulares ”, refiriéndose puntualmente al artículo 6° de la referida Ley 50.
Fue así como obtuvo la diferencia e impuso la condena aludida. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo, que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar “ directamente, por interpretación errónea los artículos 28, parágrafo transitorio, de la Ley 789 de 2002 y 6° parágrafo transitorio de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 8°, ordinal 5° del Decreto Ley 2351 de 1965 ”.
Acepta expresamente los fundamentos fácticos que encontró probados el Tribunal, en especial, “ los extremos temporales del vínculo, el salario y la condición de trabajador particular del demandante ”; advierte que al 4 de febrero de 2005, cuando terminó el vínculo laboral estaba en vigencia la Ley 789 de 2002, y que cuando empezó a regir la 50 de 1990, el demandante tenía 14 años y 5 meses de servicios por lo que se le aplicaba el parágrafo transitorio de su artículo 6°, al cual remite el precepto 28 de aquella Ley 789.
Luego de condesar los argumentos del Tribunal, estima desacertada la inteligencia dada a esas normas, las cuales reproduce, y resalta; señala que “ al no expresar el demandante su voluntad de acogerse al nuevo régimen, es decir, al de la Ley 50 de 1990, el régimen aplicable en cuanto al monto indemnizatorio es el previsto en el ordinar 5° del artículo 8° de la Ley 2351 de 1965, pues aquella norma legal impuso una condición inexorable para la aplicabilidad de la indemnización equivalente a 45 días de salario más 40 por cada año adicional al primero, para trabajadores con más de 10 años de servicios al primero de enero de 1990 (sic), consistente en que debían manifestar su voluntad expresa de acogerse al nuevo régimen, pues de lo contrario continuaban regidos por el precedente (Decreto 2351 de 1965), que estatuía en esos eventos una indemnización menor, equivalente a 45 días de salario más 30 por cada año adicional al primero, y así fluye claramente del parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 ”.
Estima contradictoria la sentencia “ al aludir a la naturaleza jurídica que tenía el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, pues siendo indiscutible que en ese momento tenía la calidad de trabajador oficial, conviene recordar que a ellos no se les aplica la Ley 50. Y si bien, por esa razón, al momento del cambio normativo el demandante no podía expresar su voluntad de acogerse al régimen de dicha ley, sí lo podía hacer ulteriormente cuando según las voces del propio tribunal adquirió la nueva condición de trabajador particular ”.
Aduce que en ese sentido se ha pronunciado esta Sala, en sentencias de 2 de abril de 2001 y 3 de mayo de 2002 con radicación 15734 y 17469, respectivamente. Explica que la Ley 50 de 1990 contemplaba 2 eventos diferentes; uno, respecto del salario y su modalidad y otro, relativo a la indemnización por despido injusto; en punto al tema, alude al fallo de esta Corporación, de 9 de junio de 2009, Radicado 35232, y recaba que el fundamento por el que dicha Ley 50 elevó la tabla indemnizatoria para los trabajadores más antiguos, “ fue precisamente como compensación porque el nuevo régimen eliminaba el reintegro, de forma tal que quien, prevalecido por el sistema antiguo, quisiera trasladarse al nuevo sin reintegro pero con indemnización mayor, debía manifestar “ su voluntad de acogerse al nuevo régimen, como lo prescribió clara y perentoriamente el precepto aplicable (parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990).
“ En este orden de ideas, quien no manifieste su opción por el nuevo régimen, continuará amparado por el ordinal 5° del artículo 8° del Decreto Ley 2351 de 1965, para los eventos del despido injusto, interpretación a la cual no arribó el Tribunal pero ha sido la prohijada de manera reiterada por esa respetable Corporación y por eso fue acatada por mi representada ” (lo subrayado y resaltado pertenece al texto).
RÉPLICA El opositor hace un recuento histórico de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, así como de la convención colectiva y del contrato individual de trabajo, para afirmar que nunca aplicó el Decreto 2351 de 1965, y que así la premisa del cargo no es verdadera; muestra conformidad con la decisión del Tribunal, en tanto estima que el actor “ renunció a los beneficios convencionales ” a raíz de la expedición de la Ley 50 de 1990, “ a la que el trabajador se acogió ”.
Estima que si esta Sala acepta que “ el demandante no se acogió a la Ley 50 de 1990, no le queda otro camino que proferir condena respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda que además de serle más favorable, sería la indemnización que le correspondería ”. En suma pide “ mantener en su totalidad la sentencia ” acusada. SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida y conforme a la manifestación expresa de la censura, no existe controversia en cuanto a que el actor a la fecha en que empezó a regir la Ley 50 de 1990 era trabajador oficial y al momento del despido unilateral y sin justa causa (4 de febrero de 2005), trabajador particular; que laboró en el Banco demandado a partir del 1 de julio de 1975, durante 29 años, 7 meses y 3 días y esa última naturaleza de la vinculación laboral acaeció desde julio de 1994.
Para el recurrente era necesario acudir al contenido del Decreto Ley 2351 de 1965, en punto a la indemnización establecida amén de que el demandante contaba más de 10 años de servicios al accionado cuando entró en vigencia la Ley 50 de 1990. Ese aspecto ha sido abordado, en múltiples oportunidades por esta Sala, entre otras, en las decisiones 45633 de 3 de mayo y 40388 de 23 de marzo, ambas de 2011 y 38349 de 21 de julio de 2010, en las cuales se consideró, respecto de la inteligencia del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que para tener derecho a la indemnización, se requiere que el trabajador, con más de 10 años de servicios a la entrada en vigencia de dicha disposición, se haya acogido ese régimen indemnizatorio.
Sin embargo, surge que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta ese trascendental aspecto, que lo hubiera conducido a variar su determinación. La variada jurisprudencia a la que ya se hizo mención, reiteró lo decantado desde el 10 de julio de 2002, en providencia radicada 17755, que conforme a la controversia que aquí se suscita discurrió: “si en efecto el hoy demandante no obstante de llevar más de 10 años de servicios para cuando entró a regir la Ley 50 de 1990, no se acogió al nuevo régimen indemnizatorio que se introdujo en nuestro país con la citada ley, el marco normativo aplicable para los fines a que se refiere la reclamación objeto de estudio, es la que en definitiva le sirvió de referente al tribunal para denegar la reclamación, esto es, el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.
“Ya la Corte en reiteradas oportunidades se ha referido al tema objeto de análisis, donde se han presentado similares fundamentos a los que hoy se exponen en contra de la misma sociedad demandada, como lo es, en las sentencias del 2 de abril de 2001, radicación 15734, reiterada en la del 20 de marzo de 2002, radicación 17530, entre otras, en la que precisó: “Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º (del artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965), cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido (paréntesis fuera del texto).
“El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 –fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50- tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
(…)” Como se parte del hecho aceptado por el ad quem, según el cual el actor al momento de entrar en vigencia la citada Ley 50 de 1990, contaba más de 10 años al servicio de la entidad bancaria demandada y que nada manifestó sobre su interés de ser beneficiario de dicha reglamentación, se hace patente la incursión en el error jurídico que le enrostra el recurrente a la decisión. Tampoco podría aplicarse el principio de favorabilidad para resolver la controversia, pues la regulación que imperaba al momento del despido no era la ya tantas veces referida Ley 50 de 1990, sino el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la “terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa”; y aunque no es dable desconocer el cambio de naturaleza jurídica que sufrió el Banco, con la correlativa incidencia en el régimen laboral aplicable a sus trabajadores, lo que trasluce, es que al entrar en vigor la disposición de 1990, el actor no tenía la calidad de trabajador particular, y al momento de su desvinculación, el parágrafo de la normatividad de 2002 no le extendía la posibilidad de acogerse a aquella, pues no otra conclusión se evidencia de la lectura de su parágrafo transitorio.
La postura de la Sala sobre la normatividad aplicable a los trabajadores del Banco demandado respecto de la liquidación de la indemnización por despido injusto, está plasmada, entre varias, en la decisión de 21 de julio de 2010, radicado 38349, según se lee: “Le corresponde a la Sala resolver si la indemnización por despido injusto del demandante está regulada por el artículo 8º del D. 2351 de 1965, como lo alega el recurrente, o si lo está por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en virtud del parágrafo transitorio establecido por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, como lo resolvió el ad quem, partiendo de los supuestos fuera de contienda en el sub lite de que el actor laboró con la demandada desde el 2 de julio de 1976 hasta el 31 de enero de 2005, fecha de terminación del contrato de trabajo, y que, a partir del 5 de julio de 1994, cambió su condición de trabajador oficial a la de trabajador particular hasta el momento de terminación del contrato.
De acuerdo con la situación anotada, se repite, fuera de controversia, para el momento del despido del actor estaba vigente el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 que modifica el artículo 64 del CST, el cual regula las obligaciones del empleador en el caso del despido injusto del trabajador particular, en cuyo parágrafo transitorio dispuso: “PAR.
TRANS.—Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991”.
Tal parágrafo consagra un régimen de transición en razón a que el nuevo régimen de protección a la estabilidad que consagra dicha ley reduce el monto de la indemnización por despido injusto comparado con el contenido en la Ley 50 de 1990, por lo que dicha norma busca proteger la condición más beneficiosa que tenían aquellos trabajadores con más de 10 años de servicio a su entrada en vigencia, permitiendo la aplicación ultractiva de la Ley 50 de 1990 de manera excepcional; como también la del ordinal 5º del artículo 8 del D.L. 2351 de 1964 en atención a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, en su momento, por la misma razón. El demandante, para cuando entró en vigencia la Ley 50 de 1990, no era trabajador particular, por lo que su protección frente al despido no estaba regulada por el citado artículo 8º del D. L. 2351 de 1964, de tal manera que mal podía conservar un régimen que no tenía, como lo entiende el empleador equivocadamente.
Ya esta Sala, en una situación similar, donde el ad quem no aplicó el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, de quien era trabajador oficial para su entrada en vigencia y luego pasó a ser trabajador particular, sostuvo que “[e]n esas condiciones, resulta palmar que el sentenciador de la alzada no se apartó del verdadero sentido que se desprende del parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, sino que encontró que el actor no tenía derecho al reintegro solicitado, porque en el momento en que entró en vigencia, no tenía ni el tiempo de servicios exigido, ni la condición de trabajador particular, ajustándose así a la exégesis correcta de la norma”.
De donde se deduce que para conservar el régimen anterior de estabilidad es indispensable tener la condición de trabajador particular y el tiempo de servicio requerido, faltándole al actor el primero de estos presupuestos. “Por otra parte, si el actor pasó a ser trabajador particular solo a partir de 1994 y mantuvo esta condición hasta la terminación del contrato, según lo establecido por el tribunal sin objeto de refutación alguna en el recurso de casación, su situación tampoco se encuadra en el supuesto del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 no pudiendo tampoco beneficiarse, por tanto, del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, dado que a la vigencia de la Ley 789 no completaba los 10 años de servicio como trabajador particular con Ley 50 que le dieran el derecho a conservar este régimen, por lo que, efectivamente, se ha de concluir que el ad quem aplicó indebidamente esta disposición, dejando de aplicar la tabla de indemnizaciones contenida en el artículo 28 citado que sí le era aplicable al actor, si nos atenemos a su situación establecida en las instancias; lo que conlleva a que se deba casar totalmente la sentencia impugnada.
(…) (Subrayas de la Sala). En ese contexto surge que el juzgador de segundo grado incurrió en el dislate que se le imputa, en punto de la Ley 50 de 1990 y por ello el cargo prospera. En sede de instancia, además de lo señalado, debe agregarse que conforme con el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, vigente al momento del despido del demandante, la liquidación que se hizo, sobre la indemnización que aquella prevé, sería inferior a la que le otorgó la entidad bancaria demandada y por ello debe confirmarse la decisión absolutoria del a quo.
Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 29 de mayo de 2009, proferida por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por ALBERTO MOSCOSO BROCHERO contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia se confirma la dictada el 27 de octubre de 2006 por el Juzgado 11 de Descongestión Laboral de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Sentencia 20290 del 11 de julio de 2003 de la Sala Laboral de la CSJ PAGE 15