41990(02-10-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado n°. 41990 Acta No. 35 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2006, en el proceso seguido por LEONIDAS DÍAZ VELASQUEZ contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se ha de indicar que el demandante, pretende: dejar sin efectos el artículo 3° de la Resolución No. J-124 del 3 de junio de 1980, expedida por la Caja Agraria –hoy en liquidación- por encontrarse en contradicción con lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985, expedido por el Instituto de Seguros Sociales; revocar y/o dejar sin efectos la Resolución No. P-03082 de abril 30 de 2004, proferida por el Agente Liquidador de la demandada, por cuanto se debe cancelar la totalidad del valor correspondiente por concepto de mesada pensional que le fue reconocida en el Acto Administrativo J-124 de junio de 1980, y en consecuencia condenar a la demandada a reconocer y pagar a su favor: las diferencias dejadas de cancelar en las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir de diciembre de 2001 y en adelante, como consecuencia de la decisión unilateral de la Caja Agraria de compartir su pensión de jubilación con la de vejez reconocida por el ISS; condenar a la demandada a efectuar la devolución, a su favor, del 50% de las mesadas pensionales, por concepto de monto pagado por mayor valor con respecto a la pensión reconocida por el ISS desde diciembre de 2001 hasta abril de 2004, y de allí en adelante, junto con el pago de intereses comerciales, moratorios e indexación de dichos valores.

Igualmente pide condenar a la demandada: al reconocimiento y pago de: los mayores valores descontados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, como consecuencia de haber compartido la pensión de jubilación, con la de vejez reconocida por el ISS; intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación de la condena.

Como pretensión subsidiaria solicita condenar a la Caja Agraria -en Liquidación-, de conformidad con consagrado en el inciso 3° del artículo 42 de la Convención Colectiva de trabajo, vigente para el periodo comprendido entre 1990-1992. Respalda el actor sus súplicas en haber laborado al servicio de la demandada desde el 22 de septiembre de 1959 hasta el 25 de diciembre de 1979; nació el 9 de diciembre de 1927; estuvo afiliado durante su vínculo laboral a la Asociación Sindical denominada SINTRACREDITARIO; el artículo 42 de la Convención Colectiva vigente, para la fecha de su desvinculación, año 1979, estipuló que los trabajadores que llevaran más de 20 años de servicio a la Entidad y hubiesen cumplido 47 años de edad, podrían obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación vitalicia; mediante la Resolución J-124 de junio 3 de 1980, la demandada le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 24 de diciembre de 1979, y estipuló en dicho acto, que el valor de dicha pensión quedaría sujeto al otorgamiento de la pensión de vejez que le reconozca el ISS; adiciona, que a través de la Resolución 26981 de noviembre 6 de 2001, el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 30 de mayo de 1997; por medio de la Resolución 3132 de mayo 25 de 2004, la Caja Agraria dispuso compartir la pensión de jubilación convencional, que venía devengando, con la de vejez reconocida por el ISS; mediante la Resolución 3082 de abril 30 de 2004, la demandada ordenó descontar de la mesada pensional hasta el 50% del monto pagado por mayor valor respecto a la pensión reconocida por el ISS desde diciembre de 2001 hasta abril de 2004; presentó reclamación administrativa, el 28 de febrero de 2006.

La demandada se opone a todas las pretensiones, propone las excepciones de prescripción, pago total, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa en el demandante, compensación y buena fe. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad demandada, mediante sentencia proferida el 2 de marzo de 2007, y su complementaria del 7 de marzo del mismo año, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó el fallo apelado mediante providencia fechada el 30 de octubre de 2006, y en su lugar, condenó a la demandada a continuar pagando al demandante la pensión de jubilación convencional desde el momento en que se suspendió su pago, junto con los reajustes legales a que tenga derecho, y dispuso la incompartibilidad de aquella con la de vejez reconocida por el ISS; ordenó el reintegro de los dineros compartidos a partir del mes de diciembre de 2001.

Consideró el Tribunal: “Pretende el actor en la censura la declaración de que la pensión mensual vitalicia de jubilación convencional reconocida al aquí demandante por la encartada no es compartible con la de vejez reconocida por el ISS, solicitando su pago completo y el reintegro de las sumas deducidas desde el día en que suspendió el pago hasta el día en que sean devueltas tales cantidades, Igualmente solicita la devolución de las sumas que recibió del Seguro Social por retroactivo pensional, como, ningún otro tema fue objeto de sustentación en censura, consecuencia de ello a éste se circunscribirá el estudio, para efectos de respetar el principio de la consonancia. Al verificar el status de pensionado del aquí demandante, quedó claramente definido que la pensión reconocida a ésta por la demandada tiene como fundamento lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo vigente para tal época, sin embargo, la misma no fue allegada al plenario pues la obrante a folios 35 a 92, tiene vigencia del 16 de febrero de 19990 (sic) al 15 de febrero de 1992, por ende, no existe constancia que en el acuerdo colectivo se haya consagrado compartibilidad alguna, carga probatoria que obviamente recaía en cabeza de la demandada.

Pese a lo anterior, la accionada acepta el reconocimiento de una pensión convencional al demandante cuya fecha es a partir del (24 de diciembre de 1979), es decir, a la fecha de reconocimiento el actora (sic) contaba con 52 años de edad, y, 20 años, 3 meses y 3 día de servicios, luego la naturaleza de la pensión de jubilación inicialmente reconocida a la actora (sic) por su empleador, no hay duda, tiene un carácter convencional o también llamada extralegal.

Entrando en el estudio del tema objeto de esta demanda, ha quedado establecido por la doctrina y la jurisprudencia, ratificado en la revisión de normas efectuado por esta Corporación, que antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985 emitido por el ISS, aprobado por Decreto 2979 de 1985, ratificado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, normas las anteriores aplicables a los trabajadores afiliados al Instituto de Seguro Social no existía disposición que impusiera al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de las prestaciones extralegales, voluntariamente otorgadas por el empleador mediante un acto contractual, convencional o decisión unilateral;

Tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera, la compartibilidad entre las pensiones de vejez y la voluntaria de jubilación. Ante esta perspectiva no cabía duda que el punto quedaba en ese entonces diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades del empleador y del trabajador o trabajadores, o a la unilateral voluntad del empleador que concede la prestación. Siendo ello así se resalta, para la época anterior a la entrada en vigencia de las normas atrás señaladas, se considera como regla general, respecto de la pensión extralegal de jubilación, siendo ella, que la obligación del empleador de pagar la pensión extralegal de jubilación surge pura y simple cuando las partes, o el empleador, no la someten expresamente a plazo o condición. ENTONCES, si por expresa disposición legislativa, se regula la pensión extralegal, corresponde como consecuencia lógica hacer, el estudio, primero, del Acuerdo 029 de 1985 (Decreto 2879 de 1985), en especial de su artículo 50, entendiéndose que para las situaciones que caen en vigencia de esta normatividad, la que sin lugar a dudas se ocupa por primera vez, de la pensión extralegal de jubilación, para entrar a suplir la voluntad de las partes, en el evento de que estas guardaran silencio sobre las condiciones de tiempo de su otorgamiento;

Definiéndose que frente a dicho silencio, se entiende que las partes convinieron sujetarla a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el ISS iniciara el pago de la de vejez, si ésta era igual o mayor que la voluntaria, o a la modificatoria de la reducción de su valor a la diferencia entre uno y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convenida.

Es decir, se podría afirmar, desde ese punto de vista, que la pensión convencional es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo condiciones diferentes. Segundo, del Acuerdo 049 de 1990, concretamente, al artículo 18, que hace relación a la compatibilidad de las pensiones extralegales, permite afirmar que esta regulación no introduce modificación alguna respecto de lo previsto en el Acuerdo 029 de 1985.

Pero al prever que respecto de las pensiones causadas a partir del 17 de Octubre de 1985, el empleador tenía que seguir cotizando hasta cuando el ISS comenzara a pagar la pensión de vejez, preciso que tal disposición no beneficiaba a los empleadores respecto de los trabajadores que hubieran adquirido la pensión convencional o voluntaria con anterioridad a esa fecha.

Por lo tanto, comparando las dos disposiciones descritas, se concluye: Que ambas consagran la subrogación total o parcial, según el caso, de la pensión voluntaria o extralegal de jubilación que el empleador otorgue a sus trabajadores, por la de vejez que reconoce el ISS; Por ende, el empleador deberá seguir cotizando hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo será de cuenta del empleador, el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.

En ambas disposiciones se expresa, igualmente, en parágrafos, que la regla general atrás expuesta no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.

Con base en el anterior orden de ideas, con el fin de definir el caso presente, se ha establecido que el demandante, fue beneficiado con una pensión de jubilación cuya naturaleza tiene un carácter extralegal de tipo convencional, reconocida por su empleador a partir del 24 de diciembre de 1979, cuando contaba con 52 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, reconocimiento efectuado con base en la convención colectiva de trabajo vigente, acuerdo que no fue aportado al plenario y que por ende, hace imposible establecer las condiciones de tiempo de su otorgamiento.

Se reitera la naturaleza de la pensión reconocida al actor, la que no puede definirse como legal, no solo porque su consagración se encuentra en la convención colectiva sino porque sus características son diferentes a las que contempla la Ley. El argumento esgrimido en la contestación de la demanda por la empleadora demandada de haberse definido su compartibilidad en la Resolución de reconocimiento, no es de recibo como quiera que la Resolución contiene una actuación administrativa del empleador de carácter unilateral, sin que lo allí expresado, diferente a lo consagrado en la norma convencional que es la que desarrolla, pueda modificar un reconocimiento puro y simple de una pensión de jubilación consagrada en norma convencional donde se guarda silencio sobre las condiciones de tiempo de su otorgamiento, siendo ello así, no puede aceptarse que el contenido de la Resolución de reconocimiento, desvié el verdadero sentido de la pensión de jubilación reconocida con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 emitido por el ISS, aprobado por Decreto 2979 de 1985, ratificado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, máxime que es una pensión reconocida antes del 17 de Octubre de 1985.

Según las normas comentadas, aplicables a los trabajadores que como el aquí demandante estaba afiliado al ISS, su reconocimiento, extralegal, se efectuó ANTES de entrar en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 3879 de 1985, artículo 5°; Quiere ello decir, que el demandante siendo una persona afiliada al ISS favorecida con una pensión de jubilación otorgada por su empleador, de origen convencional, cuando no existía disposición que impusiera al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de las prestaciones extralegales, voluntariamente otorgadas por el empleador mediante un acto contractual, convencional o decisión unilateral ni tampoco existía disposición que directa o indirectamente descartara, prohibiera o impusiera, la compartibilidad entre las pensiones de vejez y la voluntaria de jubilación. Ante esta perspectiva no cabe duda que el punto quedaba en ese entonces diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades del empleador y del trabajador o trabajadores, o a la unilateral voluntad del empleador que concede la prestación, que en el caso que nos ocupa no hace referencia sobre el punto, en consecuencia, dicha pensión extralegal es, compatible con la de vejez, y NO compartible con ella, AHORA, si se tiene en cuenta que al actor se le reconoció una pensión de vejez, por parte del ISS a partir del 30 de mayo de 1997, queda ratificada la conclusión que la pensión extralegal reconocida por la encartada es compatible con la de vejez reconocida por el ISS y NO compartible con ella, no solo por las razones atrás expuestas, sino que además porque las normas actuales reguladoras del tema de la compartibilidad permiten afirmar que en el sub lite, por haber sido reconocida la prestación extralegal de origen convencional con anterioridad al 17 de Octubre de 1985, sin ninguna condición, dicha prestación no tiene el carácter de ser compartida con la pensión de vejez (nótese, la pensión extralegal fue reconocida por el empleador a partir del 30 de mayo de 1997).

Luego sobre el tema prospera la censura que únicamente debatió la compartibilidad de la pensión allí no se hizo ninguna otra sustentación de tal suerte que únicamente a ese evento y pretensión se referirá la decisión a tomar en esta instancia, aplicando el principio de la consonancia, es decir, la decisión de no condena no abarca temas que no fueron puestos a consideración en la censura objeto de estudio.

Así las cosas, emerge como viable impartir la orden a la accionada de condenarla a continuar pagando al actor la pensión de jubilación convencional desde el momento en que suspendió el pago (Diciembre de 2001) junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho. Sin que sea posible ordenar pagar mesadas pensiónales adicionales, como quiera que siendo una pensión extralegal de origen convencional, la norma aplicada para su reconocimiento no consagra esa afectación adicional ya que no fue demostrada.

De otra parte, en el estudio que se viene realizando, al revisar la contestación de la demanda, se observa que se propone entre otras la excepción de prescripción, que para el caso que nos ocupa, como quiera que el derecho a la pensión de jubilación por ser una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho mismo, sino en cuanto a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, con base, en la inmediata apreciación, del material probatorio allegado a los autos, aparece, escrito de agotamiento de vía gubernativa el cual se observa de los folios 16 a 30 efectuado por el demandante al empleador, el día 28 de febrero de 2006, en relación con la no compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal de origen convencional reconocida con la de vejez, compartibilidad aplicada por el encartado, desde el mes de Diciembre de 2001, en decisión tomada por el empleador en forma unilateral con fecha 25 de mayo de 2004 en Resolución G.P. No. 03132, la reclamación sobre el tema viene a ser la contenida en tal escrito del 28 de febrero de 2006 y la demanda se interpuso el 24 de abril de 2006 (fl. 1).

De acuerdo a lo anterior, se concluye que tanto la reclamación administrativa como la acción se inició dentro del término que la ley concede, siendo evidente en el caso que nos ocupa que el fenómeno de la prescripción no ha operado, como quiera que no transcurrió más de tres años entre la decisión de compartibilidad efectuada en resolución de 03132 del 2004 y la reclamación administrativa efectuada el 28 de febrero de 2006, ni entre esta última y la data de presentación de la demanda ocurrida el día 24 de abril de 2006.

Por lo tanto, dicha excepción no podrá ser declarada como probada. En consecuencia, las anteriores consideraciones son suficientes para REVOCAR la providencia impartida por él A = QUO (sic), quedando de la siguiente manera: Se condenará a la demandada a continuar pagando al actor la pensión de jubilación convencional desde el momento en que suspendió el pago (mes de Diciembre de 2001) junto con los reajustes de orden legal a que tenga derecho, esto es, sin compartirla con la del Seguro Social, procediendo el reintegro de los dineros compartidos con el ISS a partir del mes de Diciembre de 2001;

Por último, condenar en costas de primera instancia a la parte demandada, absolviendo de las demás pretensiones a la accionada, es decir, de aquellas que no fueron objeto de sustentación alguna en la censura, para guardar de esta manera el principio de la consonancia.” III-. RECURSO DE CASACIÓN La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, por medio de la demanda de casación, pretende que esta Corporación “…CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto REVOCÓ la sentencia ABSOLUTORIA de primera instancia y en sede de instancia esa Honorable Corporación proceda a revocar la decisión del juzgador y en su lugar se absuelva a mi representada de todas las pretensiones de la demanda con la correspondiente consecuencia en cuanto a las costas.” Con tal propósito formula tres cargos, los cuales se estudiaran conjuntamente, pese a estar formulados por vías diferentes, pero perseguir el mismo fin, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de ‘el Acuerdo 224 de 1966 artículo 18, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 artículo 1; en consecuencia aplicó indebidamente el Acuerdo 029 de 1985 artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1, en relación con el artículo 27 del Código Civil.” En la demostración del cargo señala el censor que el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, no distingue entre pensiones legales o convencionales, solo señala el vocablo de ‘pensiones’, de forma tal, que al seguir las reglas de interpretación de las Leyes, según lo dispuesto en el artículo 27 del C.C. ‘cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu’, por tanto, se entenderá que se incluyen todas las pensiones; afirma que cuando el pensionado por vejez se le reconozca otra pensión derivada del trabajo a cargo de un patrono se debe tener en cuenta para ser compartida.

RÉPLICA Frente el alcance de la impugnación, señala el opositor que resulta deficiente toda vez que, el recurrente debió solicitar en sede de instancia, confirmar la de primer grado, por cuanto resulta contradictorio pedir la revocatoria de una sentencia que en su momento le fue favorable. Agrega que no incurrió el Tribunal en error, por cuanto siguió la línea jurisprudencial actual de esta Corporación, en la que se ha determinado que las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, son compatibles con la de vejez otorgada por el ISS.

SEGUNDO CARGO “Acuso a la sentencia de incurrir en violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467, 468, 470, 471 del Código Sustantivo de Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 modificado por el artículo 1 de la ley 712 de 2001; 2 modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001; 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.

El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía indirecta a causa de errores de hecho manifiestos que aparecen en los autos y que consistieron en: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante, pese a que las partes acordaron compartirla con el ISS, fue mediante un acto administrativo del empleador de carácter unilateral. 2.

No dar por probado estándolo, que las partes a través de la Resolución N° J-124 del 3 de junio de 1980, acordaron compartir dicha pensión con el ISS.” Señaló como prueba erróneamente apreciada. “Resolución N° Resolución N° J-124 del 3 de junio de 1980, por medio de la cual se reconoce pensión convencional de jubilación al demandante.” En la demostración del cargo expone, que el hecho de que se reconozca una pensión de jubilación convencional con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no es impedimento para que aquella pueda ser compartida con la pensión de vejez que otorgue el ISS; las partes por expresa voluntad, pueden manifestar, en el texto convencional o en la resolución que le reconoce el derecho pensional, que aquella puede ser compartida la de vejez que reconozca el ISS, cuando el pensionado reúna los requisitos de ley, como acontece en el sub lite; por tanto, considera el recurrente que el ad quem apreció erradamente la Resolución J-124 de 1980, en el que se estipuló que “El valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho instituto.” Indica la censura que se debe respetar lo pactado por las partes en la Resolución No. J-124 de 3 de junio de 1980, por medio del cual se le reconoció al actor una pensión de jubilación, con vocación de compartibilidad con la de vejez que otorgue el ISS, cuando el actor reúna los requisitos de ley.

RÉPLICA Indica el opositor que, para que se configure el error de hecho, es necesario que: sea protuberante, manifiesto o notorio; que provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas y que venga acompañado de las razones que así lo demuestren; aspectos que no se advierten en la demostración del cargo, dado que el recurrente sólo se limita a señalar que la resolución J-124 del 3 de junio de 1980, por medio del cual, se reconoce la pensión convencional al actor, fue erróneamente apreciada, y sin manifestar respecto de las otras pruebas el alcance que les dio el juez e segunda instancia. Adiciona que el Tribunal aprecio debidamente la Resolución J-124 de 3 de junio de 1980, dado que dicho acto reconoce una pensión de jubilación de carácter convencional, la cual no limitó en el tiempo el disfrute del derecho, de manera que, no podía la entidad demandada disponer de manera unilateral la compartibilidad del derecho pensional, mediante la expedición de la Resolución No. 03132 de mayo de 2004.

TERCER CARGO “Acuso a la sentencia de violación, por vía directa, en la modalidad de infracción directa del Decreto Ley 1650 de 1977 artículo 3, Decreto 1935 de 1973, artículo 8 parágrafo; Decreto 433 de 1971 artículo 50, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y con la ley 100 de 1993 artículos 137 y 138, y en consecuencia la aplicación indebida de los Acuerdos 029 de 1985, artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 1;

Acuerdo 049 de 1990, artículo 18, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 1.” En la demostración del cargo expone: “El artículo 3 del Decreto Ley 1650 de 1977, establece que las “fuentes d financiación del Seguro Social son diversas, entre ellas aportes de los trabajadores y de las empresas, en el presente caso aportes efectuados por la Caja Agraria y que siendo ésta una entidad de derecho público, sus dineros también son públicos, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T-518/95, relacionada con el carácter de los recursos de la seguridad social”.

Transcribe apartes de la mencionada sentencia. RÉPLICA Expone el replicante que el recurrente parte de la prohibición constitucional de recibir dos asignaciones del tesoro público, precepto no se aplica a las pensiones reconocidas por el ISS, por cuanto esta Corporación ha indicado que dicha entidad se comporta como una simple administradora de los aportes que efectúan los trabajadores y empleadores.

Agrega que los recursos consignados en el ISS -régimen de prima media- hacen parte de un fondo común que tiene como fin financiar las pensiones otorgadas a sus afiliados, sin que puedan discriminarse los aportes efectuados entre unos y otros, por tanto, el hecho de habérseles asignado a dichos rubros un carácter fiscal, no significa ello que se deba entender como una asignación del tesoro público.

Transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de junio de 2003, radicado 20.271. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende el recurrente que esta Corporación “ CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto REVOCÓ la sentencia ABSOLUTORIA de primera instancia y en sede de instancia (…) proceda a revocar la decisión del juzgador y en su lugar se absuelva a mi representada de todas las pretensiones de la demanda con la correspondiente consecuencia en cuanto a las costas”.

Incurre en error la censura al formular el alcance de la impugnación, dado que al casar totalmente la sentencia impugnada, ésta desaparece del ámbito jurídico y, al fungir esta Corporación en sede de instancia puede proceder a confirmar, revocar, modificar o adicionar la sentencia del juez a quo, de conformidad con los motivos expuestos en el recurso de apelación; por tanto, entiende la Sala que lo que pretende el casacionista es que esta Sala al actuar en sede de instancia se confirme la sentencia absolutoria proferida por el a quo.

Ahora bien, la controversia gira en torno a la compatibilidad pensional de una pensión de jubilación convencional otorgada por la Caja Agraria desde el 24 de diciembre de 1979 con la de vejez otorgada por el ISS el 30 de mayo de 1997. Esta Corporación ya fijó su posición frente a la compartibilidad pensional entre una pensión de jubilación extralegal concedida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, con la de vejez otorgada por el ISS, entre las múltiples decisiones, está la proferida el 6 de diciembre de 2011, en la que se asentó: “ El juzgador no incurrió en las infracciones de la ley que se le endilgan, dado que, su conclusión respecto de la compatibilidad de pensiones de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que las primeras fueron reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y en el acto jurídico que les dio origen --no el de su reconocimiento, sino aquél que creó el derecho, verbigracia, la convención colectiva de trabajo, el laudo arbitral, el pacto colectivo, etc.--, no se consignó su compartibilidad, ya ha sido suficientemente abordada y definida por la Corte, entre otras muchas en sentencia de 31 de mayo de 2005 (Radicado 24.424), que aquí es necesario reiterar, en las que también se han resuelto los cuestionamientos que ahora hace la recurrente respecto de los Acuerdos expedidos por el I.S.S desde su establecimiento y su incidencia en el fenómeno de compartición pensional, en los siguientes términos: “El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues mientras el ad quem aduce que solamente a partir de la expedición de esta normativa es posible la compartibilidad de las pensiones extralegales otorgadas por el empleador con la de vejez que llegue a reconocer el ISS, de donde dedujo que las pensiones convencionales otorgadas antes de esa fecha son compatibles y no compartibles, el impugnante sostiene que la compartibilidad incorporada en el Acuerdo 224 de 1966 se aplica a todo tipo de pensiones dada la subrogación del riesgo y de prestaciones que implicó la aparición de los seguros sociales en el país, situación que fue reafirmada con la expedición del Acuerdo 029 del ISS.

“Analizada la cuestión desde el punto de vista del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es evidente que ninguna razón tiene el recurrente, por cuanto una lectura atenta de esta disposición lleva al convencimiento de que la misma se refiere a las pensiones extralegales que se reconozcan a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe el citado Acuerdo y no a las otorgadas con anterioridad.

Y como el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029, fue publicado el 17 de octubre de 1985, es obvio que la compartibilidad a que se refiere la norma en examen sólo es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas a partir de ese momento. “El anterior entendimiento no cambia ni se altera si se amplía el análisis a las demás disposiciones enunciadas por la censura, porque tales preceptos se refieren a la subrogación de pensiones de carácter legal y no a las convencionales, como insistentemente ha dicho esta Corporación, de tal suerte que la compartibilidad allí establecida era aplicable a las pensiones legales en las precisas hipótesis a que aluden esas normativas.

“Para mayor ilustración vale la pena traer a colación que si bien históricamente hubo diferencias sobre el tema de la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, al punto de que las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral mantenían posiciones antagónicas, hoy el punto es pacífico.

“En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (expediente 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo: “A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

“La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

( ) “En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. “Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.” “Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (radicado 4606).

“Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre e 1991 (expediente 4441) manifestó: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador”.

“La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (radicado 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (expediente 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante.

En la última de las citadas se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez”. “Más adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

“De manera que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1979) no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales sino que estas eran compatibles con la de vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoció se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia”.

Y en sentencia de 24 de febrero de 2009 (Radicación 34.121), sobre la aludida temática así también se expresó la Corporación: “Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

“Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario-, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” “Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.

“Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.

“Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad. “De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho.

El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. “Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. “El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado.

Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. “Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.

“Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. “Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

“La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

“De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.

“Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. “Por consiguiente, el cargo no resulta airoso”.

En esta misma providencia, esta Corporación hizo referencia a la ineficacia de las cláusulas unilaterales contenidas en los actos administrativos que reconocen pensiones de jubilación convencionales, así: “Ahora bien, en lo atinente a la ineficacia de las cláusulas que unilateralmente el empleador introduce en el acto de reconocimiento de la pensión convencional para limitar la vigencia de la prestación contra lo previsto en el texto del documento de creación consensuada del derecho, en sentencia de 1 de abril de 2008 (Radicación 33.241), asentó esta Sala de casación: “Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho.

“En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente: “"En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad”.

Por manera que, siendo indiscutible que la pensión convencional le fue reconocida a la actora a partir del 3 de diciembre de 1984, y la demandada y aquí recurrente no acreditó que en el precepto convencional en que se originó, se pactó compartibilidad o temporalidad alguna, no incurrió el juzgador en los dislates jurídicos que se le atribuyen por la recurrente al haber concluido que aquella era compatible con la de vejez que posteriormente le otorgó el I.S.S. De conformidad con lo anterior al no haber probado la recurrente que la compartibilidad pensional alegada, en los cargos formulados, tiene fundamento en el acuerdo convencional del cual se deriva la pensión de jubilación; se reitera una vez más, que es ineficaz la cláusula que de forma unilateral estipule el empleador en la que declare la compartibilidad pensional, de pensiones convencionales otorgadas con anterioridad a la entra de vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, con las de vejez otorgadas por el ISS.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2006, en el proceso seguido por LEONIDAS DÍAZ VELASQUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN. Con costas en el trámite del recurso extraordinario de casación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte).

Por secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE