CASACIÓN 41.989 Humberto de Jesús Caiafa Rivas y otros CASACIÓN 41.989 Humberto de Jesús Caiafa Rivas y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado Acta Nº. 419- Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina la demanda de casación presentada por el delegado del ministerio público, Procurador 46 Judicial II Penal, contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, proferida el 21 de marzo de 2013, que confirmó la dictada el 24 de febrero de 2012 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad y absolvió a Humberto de Jesús Caiafa Rivas, Ciro Antonio Ávila Velandia, Ernesto Gómez Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y Miller Jesús Soto Solano del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Fueron así consignados en el fallo que se impugna: “Revisada la foliatura se constata que para la vigencia fiscal de 2001 al Distrito Especial de Barranquilla se le asignó por parte del Gobierno Nacional, por concepto de participación de los ingresos corrientes de la Nación, la suma de $6.393.614.310, para ejecutarse en el año fiscal de 2002, por consiguiente, ese dinero tenía que ingresar al presupuesto de la ciudad y por ello el Alcalde Distrital doctor Humberto Caiffa (sic) Rivas, dispuso lo pertinente a través de su Alcalde encargado Ciro Ávila Velandia, quien ocupaba el cargo de Secretario de Gobierno Distrital y el Concejo expidió el Acuerdo N° 009 del 8 de julio de 2002, adicionando dichos recursos, en la siguiente forma: (i) $4.603.402.304 para saneamiento fiscal, o sea, el 72% y (ii) $1.790.212.006 para libre inversión, es decir, el 28%.

El denunciante plantea que dicha distribución es prevaricadora porque ésta tenía que hacerse así: Al Distrito de Barranquilla, por concepto de participación de los municipios y Distritos en los Ingresos Corrientes de la Nación correspondientes a la vigencia fiscal 2001, le correspondió una asignación de $6.393.614.310, tales recursos debían ser apropiados en el presupuesto del Distrito y distribuidos según la Ley 715 de 2001, en los sectores de educación, salud y en una participación de propósito general, de la siguiente manera: Participación para educación 58.5% $3.740.364.371 Participación para la salud 24.5% $1.566.436.506 Participación de propósito general 17.0% $1.086.914.433 Total 10% ICN 2001 100% $6.393.614.310” LA ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Humberto de Jesús Caiafa Rivas, Ciro Antonio Ávila Velandia, Ernesto Gómez Guarín, Eduardo Enrique Pulgar Daza y Miller Jesús Soto Solano fueron vinculados mediante indagatoria, y la Fiscalía 31 Seccional de Barranquilla, el 27 de octubre de 2005, profirió resolución en la que acusó, a los dos primeros, como presuntos autores del delito de peculado por aplicación oficial diferente y, a los tres últimos, en la misma calidad por el punible de prevaricato por acción. 2.

Contra esa determinación se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. El 19 de enero de 2006 el mismo funcionario repuso parcialmente el numeral 1° de su decisión para adicionarla en el sentido de acusar, también, a Caiafa Rivas y a Ávila Velandia por prevaricato por acción. Al resolver la alzada, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de ese distrito judicial, el 12 de marzo de 2010, resolvió confirmar el llamamiento a juicio de todos los procesados por el injusto de prevaricato por acción, y revocarlo respecto de Caiafa Rivas y Ávila Velandia, en lo que toca con el peculado por aplicación oficial diferente 3.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado 6° Penal del Circuito de Barranquilla, autoridad que avocó conocimiento el 1° de junio de esa anualidad y dispuso correr el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. 4. Finalizada la audiencia de juzgamiento, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Barranquilla Adjunto, con fecha 24 de febrero de 2012, profirió sentencia en la que absolvió a los procesados del punible de prevaricato por acción. 5.

El proveído fue recurrido en apelación por el delegado del ministerio público y el apoderado de la parte civil y el 21 de marzo de 2013 el Tribunal Superior de Barranquilla lo confirmó, aunque por razones distintas. LA DEMANDA El Procurador 46 Judicial II Penal, actuando en su calidad de sujeto procesal, asegura que el propósito del recurso es que se revoque el fallo de segunda instancia y, en su lugar, se condene a Caiafa Rivas, Ávila Velandia, Gómez Guarín, Pulgar Daza y Soto Solano por prevaricato por acción. Luego de relatar los hechos y la actuación procesal, propone un cargo con apoyo en el artículo 207, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal de 2000, que lo identifica como violación de la norma sustancial por “error jurídico proveniente de una equivocada apreciación de las pruebas” testimoniales y documentales, tales como indagatorias de los sindicados y el acta de la sección donde se aprobó el acuerdo 09.

Como consecuencia, del yerro -dice- se vulneró la ley sustancial por apreciación indebida de la Ley 715 de 2001, en lo que respecta a las estipulaciones del porcentaje de ingresos de la Nación cedidos a los departamentos, distrito capital y distritos especiales “que lo es la Ley 617 del 2000”, y Barranquilla hace parte de esta última categoría. Asegura que, pese a lo anterior, se expidió el acto administrativo 09 del 8 de julio de 2002, que hizo una adición de recursos, la cual no se podía ejecutar porque tenía destinación específica, conforme al artículo 4 de la Ley 715 de 2001.

El Tribunal consideró, contrario a lo que demuestra el plenario, que los concejales que votaron a favor de la modificación propuesta en el debate del proyecto no lo hicieron finalmente a favor de éste. En su criterio, así hubiese fracasado la modificación a la que se refiere el fallo, en todo caso se estaría ante un acto contrario a la ley porque los acusados desconocieron el sistema general de participaciones.

Es así como los concejales, excepto Soto Solano, admitieron en sus injuradas haber aprobado el referido acuerdo (cita un aparte de lo dicho por Pulgar Daza) porque se requerían los dineros para saneamiento fiscal. Manifiesta que el sentenciador incurrió en contradicción cuando analizó la situación de Caiafa Rivas, pues inicialmente reconoció que actuó en forma contraria a la ley, pero luego determinó que los actos posteriores lo relevaron de responsabilidad.

Ese razonamiento es inadmisible tratándose de servidores públicos, con mayor razón cuando es un mandatario local. Refiere que, aunque el Tribunal sostuvo que Soto Molano, Pulgar Daza y Gómez Guarín firmaron el acuerdo en cumplimiento de sus funciones administrativas, sin que ello implicara que lo avalaron, es claro que no están exentos de responsabilidad porque como servidores públicos debieron ejercer su cargo conforme a la Constitución y a la ley.

Tal equívoco no puede ser justificado por el ad quem bajo el argumento que la fiscalía debió adelantar investigación contra los cabildantes que sí ratificaron ese acto. Aclara que el ad quem olvidó mencionar que, si se tiene en cuenta la calidad de funcionarios públicos de los encartados, la prescripción de la acción penal no ocurrió durante la investigación. Solicita se case la sentencia recurrida y en su reemplazo se profiera condena en contra de los acusados.

EL NO RECURRENTE El defensor de Eduardo Enrique Pulgar Daza asegura que la demanda promovida carece de coherencia lógica y no cumple con los requisitos exigidos para que se le dé curso. Ello porque el libelista enuncia la causal de violación directa, pero los fundamentos que esboza corresponden a la de violación indirecta, sin que tampoco haya indicado si el error fue de hecho o de derecho.

Después de citar jurisprudencia de las salas de Casación Civil y Penal sobre la infracción directa, concluye que el censor desatendió los lineamientos allí señalados porque no respetó los hechos y las pruebas en la forma en que los concibió el Tribunal y menos demostró cómo se quebrantó la ley sustancial. Además, echó de menos el estudio crítico adelantado por el juez de primera instancia. Si la Corte considera que la demanda supera los requisitos técnicos, afirma que tampoco sus propuestas derriban la presunción de acierto y legalidad de los fallos, habida cuenta los múltiples errores argumentativos.

LAS CONSIDERACIONES 1. La Sala ha sido insistente en sostener que el recurso de casación no hablita una instancia más dentro del proceso penal y menos constituye oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio ya agotado. Teniendo en cuenta que su propósito es controvertir una sentencia de segundo grado que goza de presunción de acierto y legalidad, es preciso que la demanda respectiva contenga argumentos de reproche serios, ordenados y jurídicos a través de los cuales, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el juez colegiado y se resalte su trascendencia. En ese orden, no solo hay que relacionar los sujetos procesales y la decisión cuestionada, sintetizar los hechos y la actuación procesal surtida, sino enunciar el motivo que hace procedente la casación y, con apoyo en él, formular el cargo respectivo, indicando en forma precisa y clara cuáles son sus fundamentos y las normas que se estiman infringidas; sin olvidar que, de ser varias las censuras, se han de sustentar en capítulos separados y, en caso de que sean excluyentes entre sí, presentarlas de manera subsidiaria.

Adicional a lo expuesto, teniendo en cuenta que en el marco de la Ley 600 de 2000 la viabilidad del recurso extraordinario está atado al quantum de la pena privativa de libertad señalada para el delito por el que se procede -el máximo debe exceder de ocho años-, es preciso que el impugnante verifique con detenimiento el cumplimiento de tal presupuesto, pues, de no superar ese tope, ha de encauzar su demanda por la vía excepcional y exponer las razones por las cuales es necesario el fallo de fondo para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar derechos fundamentales. 2.

Es evidente que el profesional no atendió los requerimientos expuestos y, por ello, su libelo será inadmitido. Estas son las razones: 2.1. Por una parte, ignoró por completo que era imprescindible acudir a la casación discrecional, no a la ordinaria como lo hizo, porque el injusto por el cual se llamó a juicio a los encartados fue el de prevaricato por acción, el cual, conforme a lo previsto en el artículo 413 del Código Penal -sin el aumento introducido por la Ley 890 de 2004 - se encuentra sancionado con pena de prisión de 4 a 8 años.

Así las cosas, ha debido indicar los derechos que fueron vulnerados, las garantías que requerían ser establecidas y/o hacer explícita la imperiosa necesidad del fallo para el desarrollo de la jurisprudencia. El libelista guardó absoluto silencio al respecto. 2.2. Por otra parte, al margen del desatino descrito, emerge su desconocimiento de la técnica casacional, pues adujo proponer el cargo al amparo del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, no precisó si la violación de la ley sustancial ocurrió por una infracción directa -primer segmento- o una indirecta –cuerpo segundo de ese precepto-. Una y otra difieren abismalmente en su contenido y en su forma de postulación, por lo que es indispensable que el demandante identifique con exactitud cuál es la vía elegida y, consecuentemente, ilustre a la Corte sobre el equívoco judicial cometido.

De especular que se refirió a la directa, conviene recordarle que ella restringe la impugnación a razones de pleno derecho, ya sea porque el fallador dejó de aplicar una norma que regía el caso, porque erró en su escogencia, esto es, por aplicación indebida, o porque aun acertando en la elección de la misma la interpretó equivocadamente, desnaturalizando su sentido.

Habida cuenta que el censor no hace cosa distinta que disentir de los hechos y de las pruebas, tal como fueron declarados por el Tribunal, es claro que su discurso no se acompasa con esta modalidad de yerro. De reconocer, entonces, que acudió a la violación indirecta, su desacierto es notorio porque no explicó si la falencia ocurrió por un error de hecho o uno de derecho.

Y, de entender que se decidió por el primero de ellos -habida cuenta que repara en la forma en que se apreciaron algunos elementos probatorios-, tampoco es viable darle curso al libelo porque olvidó enseñar si el equívoco se originó por un falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio. Tal definición resulta relevante para la Sala porque cada uno de ellos exige presupuestos disímiles para su propuesta; y es improcedente que, bajo un mismo cargo y respecto de una misma prueba, se entremezclen sus contenidos.

Así, el falso juicio de identidad tiene lugar por errores al adelantar la apreciación y valoración probatoria, y recae sobre el hecho que revela el medio o sobre el contenido material de él. Surge cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, o se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juez deja de valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma.

Debe demostrarse plenamente que se materializó esa omisión, y que, de no haberse incurrido en ese desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas. Finalmente, si el desconcierto del actor radica en las inferencias lógicas hechas por los juzgadores al valorar los medios de prueba, debió escoger la vía del falso raciocinio e indicar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los principios de la ciencia inobservados o aplicados erróneamente por los jueces.

El delegado del ministerio público no solo hizo una mixtura indebida de una y otra forma de violación de la ley, sin siquiera cumplir los mínimos requerimientos de alguna de ellas, sino que no especificó, en concreto, la norma infringida, el concepto de la violación y la trascendencia del presunto yerro. Anunció como quebrantada la Ley 715 de 2001, pero, al tiempo, hizo mención a la Ley 617 de 2000.

Ningún precepto en concreto señaló como desconocido y menos explicó cómo tuvo lugar la trasgresión. Su escrito es un conjunto de inconformidades sin sustento lógico y jurídico y en modo alguno exhibe un reproche concreto en contra de la sentencia de segunda instancia. Véase cómo, de manera irreflexiva, reprochó al Tribunal porque no atendió que Barranquilla era un distrito especial, sin embargo, es evidente que tal categoría fue ampliamente reconocida por el juez colegiado, tal como puede corroborarse en el folio 14 de su providencia. También lo criticó porque no admitió que el acto administrativo fue contrario a la ley.

Sin embargo, fácilmente surge que para el ad quem el Acuerdo 009 fue manifiestamente ajeno a la ley, empero, concluyó que no se configuró el prevaricato por acción porque los concejales acusados, Pulgar Daza y Soto Solano “no votaron a favor del 28% de libre destinación”, y Gómez Guarín “estuvo ausente en esa segunda vuelta donde se expidió el Acuerdo”.

Así mismo, sostuvo el juzgador que si lo suscribieron fue justo en cumplimiento de sus funciones administrativas, por ostentar los cargos de vicepresidente, presidente y segundo presidente, respectivamente. En relación con Caiafa Rivas y Ávila Velandia, determinó el juez plural que, el primero, no actuó “en esos inicios de la elaboración del Acuerdo y mas (sic) bien lo que hizo fue enderezar el acto administrativo, mediante Resoluciones internas haciendo los respetivos traslados presupuestales para ejecutarlo en saneamiento fiscal” y, el segundo, “cumplió con la Ley 715 de 2001 porque su objetivo era el saneamiento fiscal y fueron los Concejales no investigados los que torcieron los propósitos anteriores”.

En punto de tales consideraciones, el censor no hizo una confrontación directa, lo que impide a la Sala entender las razones de su disenso y, por ende, la falla judicial. Por consiguiente, la demanda será inadmitida y no hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que le impongan su intervención. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el delegado del ministerio público, Procurador 46 Judicial II Penal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 21 de marzo de 2013.

DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 411 a 427 del cuaderno original 1. � Folios 583 a 593 Id. � Folios 24 a 53 del cuaderno de segunda instancia de la fiscalía. � Folio 4 del cuaderno original 2. � Uno de los defensores pidió la nulidad de la acusación de segunda instancia y ello le fue negado por auto del 1° de julio de 2010.

No obstante, al desatar la apelación interpuesta, el Tribunal Superior de Barranquilla, el 23 de septiembre siguiente, revocó esa providencia y decretó la nulidad parcial de la resolución, por considerar que la Delegada carecía de competencia para pronunciarse sobre el reato de prevaricato por acción. � Folios 163 a 196 del cuaderno original 2. � Folios 3 a 28 del cuaderno del Tribunal. � Folios 4 del libelo, 51 del cuaderno del Tribunal. � Id. � Id. � Artículo 205. � Aplica para los procesos regidos por el Código de Procedimiento Penal de 2004. � Folio 21 del cuaderno del Tribunal. � Folios 14 de la providencia y 21 del cuaderno del Tribunal. � Folios 17 y 24 Id. � Id. � Folios 14 y 21 Id. � Folios 20 y 27 Id. � Id.

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