SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41985 Acta N° 16 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por PABLO DOMINGO NEIRA RIVERA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA “ALCO LTDA.” – EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó el actor, que se condene a la entidad demandada, a continuar pagando la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, “en cuantía igual al monto mensual que percibía al momento en que ésta se comparte sin que lo sea”, al pago de las mesadas pensionales y adicionales debidas, incluyendo los reajustes periódicos de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibídem, la indexación de las sumas adeudadas, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, el actor afirmó que prestó sus servicios a ÁLCALIS DE COLOMBIA “ALCO LTDA.” – EN LIQUIDACIÓN, entre el 22 de febrero de 1971 y el 23 de junio de 1991; que como quiera que el ISS asumió los riesgos correspondientes a la ciudad de Bogotá el 1° de enero de 1967, no contaba con el tiempo de servicios exigido para que la pensión de jubilación tuviera el carácter de compartida, que la demandada reconoció una pensión de jubilación, a partir de la fecha en que la misma determinó, con fundamento en la Convención Colectiva de trabajo vigente, la cual no limita ni condiciona el pago de la misma; que percibió la pensión en su totalidad hasta que la accionada decide compartirla; que agotó la reclamación administrativa; y que la entidad convocada a juicio alega la existencia de otro proceso laboral entre las partes (folios 3 a 11).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda, ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. – ALCO EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes y los extremos temporales, el reconocimiento pensional, y el agotamiento de la reclamación administrativa; de los demás manifestó que no son ciertos o no constituyen hechos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de titulo y causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, incompatibilidad entre la pensión de carácter oficial con la de vejez que reconoció el ISS; prescripción, compensación de cualquier suma cancelada al actor, buena fe, y “ las demás que resulten probadas ” (folios 59 a 69), III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de marzo de 2009, en ella, el Juez absolvió de todas la pretensiones a la demanda, e impuso al demandante el pago de las costas (folios 183 a 200). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por el promotor del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de junio de 2009 (folios 212 a 220 del cuaderno del Tribunal), confirmó el fallo impugnado y condenó al actor al pago de las costas de la alzada.

Para esta decisión, comenzó por señalar que esta Sala de Casación, en reiteradas oportunidades ha precisado el alcance de los términos compartibilidad y compatibilidad, así como las diferencias que entre uno y otro existen, que radican en que: (i) la compartibilidad surge cuando la pensión de jubilación pagada por el empleador se comparte con la de vejez reconocida por el ISS, siendo de cuenta de aquél únicamente el mayor valor si lo hubiere, mientras que en la compatibilidad, los valores de una y otra pensión no se comparten y son pagadas separadamente;

(ii) las pensiones extralegales reconocidas por un empleador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez, a menos que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la compartibilidad de las mismas; (iii) durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era viable compartir una pensión de origen voluntario con la de vejez, situación que sólo se modificó con la expedición del Decreto 2879 de 1985;

(iv) “el mero hecho de que el porcentaje de salario base de liquidación de la pensión legal de jubilación sea superior al previsto por el legislador, no es suficiente para aseverar, validamente, que se trata de una pensión distinta a la legal, pues con ello, además de desconocerse la posibilidad de que por factores particulares del contrato de trabajo, como por ejemplo un mayor tiempo de servicio al indicado como mínimo por la ley, el empleador asuma el mayor valor que voluntariamente, por pacto colectivo o convención se haya establecido en beneficio de quien prestó su fuerza laboral, se altera la naturaleza jurídica de la prestación.” Afirma que una vez analizado el material probatorio, resulta inaplicable la figura de la compatibilidad solicitada, como quiera que no se trata de una pensión voluntaria “ sino una legal en razón a que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial y se encontraba afiliado por los riesgos de I.V.M. al Seguro Social”; que de aceptarse que se trata de una pensión voluntaria “ debe recordarse que a partir del 17 de octubre de 1985 las pensiones extralegales reconocidas por el empleador, no tienen ya el carácter de compatible con la pensión de vejez” pues a partir de dicha fecha las mismas son compartibles, y que como quiera que la prestación del demandante fue reconocida mediante Resolución N° 263 del 25 de mayo de 1995, a partir del 16 de octubre de 1994, ésta tiene la virtud de ser compartida.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala proceda a CASAR TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se REVOQUE el fallo de primera instancia y en su lugar “ condenar a al demandada a pagar a favor del actor, la pensión vitalicia de jubilación que en su favor correspondía y así decretada por la encartada, a partir de la fecha en que decide compartirla sin que lo fuese, en la cuantía mensual que venía siendo reconocida, sin que pueda ser inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales, los reajustes de Ley y los intereses moratorios, decretándose de contera que la misma no tiene el carácter de compartida.

En cuanto a las Costas, se designará esa alta Corporación así estimarlas” Con dicho propósito formula cuatro cargos, que tuvieron réplica oportuna, los tres primeros orientados por la vía directa, que se estudiarán conjuntamente por razones de método, y, fundamentalmente porque todos se dirigen a demostrar que la pensión de jubilación reconocida por el ente demandado es compatible con la de vejez reconocida por el ISS, por tanto sus argumentos se complementan, y el cuarto cargo que viene orientado por la vía indirecta se examinará con independencia de los anteriores.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos “5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado ar. 289 Ley 100 de 1.993) del C.S. del T.; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la C.N. Todo ello, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9° numeral 2° ibídem.” Para su demostración expresa, que la compartibilidad no solo sucede cuando la pensión, haya sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pues para ello se deben cumplir los presupuestos del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, esto es, no solo que se reconozca la pensión a partir de dicha fecha, “sino que se tiene que cumplir por parte del trabajador asegurado, con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de I.V.M., con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem”.

Afirma que el Tribunal Superior, no analizó la exigencia de dichos requisitos, pues el ISS no fue creado para subrogar cualquier prestación asistencial y económica reconocida por el Empleador, sino sólo aquellas pensiones que “ la Ley marco del ISS ” estatuyó como compartidas, luego esta figura “no puede seguir subsistiendo en el tiempo, menos aún cuando se le fijó una duración de solo diez (10) años (…) toda vez que éste era el mínimo considerado desde el punto de vista técnico actuarial como el mínimo y durante el cual los aportes sucedidos iban a ser suficientes para hacer viable la subrogación correspondiente, de tal suerte que, hacerlo extensivo como ahora se hace a otras prestaciones, solo puede conducir a un desequilibrio del sistema”.

Manifiesta que en la sentencia de esta Corporación del 14 de Mayo de 1.992, radicación 4869, se explicó “la importancia y necesidad de tener muy presente ese período de los diez (10) años como límite inicial y a partir del cual se debía establecer no solo un régimen de transición sino de la compartibilidad pensional, en el entendido de que el mismo marca por así (sic) decirlo (…), la fecha desde la cual el propio Seguro Social podía subrogar a los Empleadores particulares en el pago de sus acreencias laborales”; que no se puede compartir aquellas pensiones cuyo trabajador no tenga con el empleador un mínimo de labores de 10 años, toda vez que tal situación es un requisito establecido “en la Ley marco del Seguro Social”; que en el Acuerdo 029 de 1985, que modificó parcialmente el Acuerdo 224 de 1966, se mantiene como requisito esencial para que se considere como compartida una pensión, el tiempo de servicios referido.

Concluye que el seguro social, fue concebido para subrogar las pensiones de índole legal, más no las extralegales. VII. LA RÉPLICA Refiere la oposición que el argumento de que la compatibilidad no sucede por el simple hecho de haberse otorgado la pensión después del 17 de octubre de 1985, sino que además se deben cumplir otros requisitos, como temer el trabajador más de 10 años de servicio y menos de 20 a la fecha en que nace la obligación de cotizar para los riesgos de IVM, lo que no fue analizado en la sentencia impugnada, además que los criterios en los que se apoya el mismo, ya se encuentran superados.

Continúa con la atribución de algunos errores en la técnica del recurso, entre ellos, que el desarrollo del cargo no es más que un alegato de instancia; que el ataque se refiere a hechos nuevos; que la interpretación errónea alegada, no es más que la opinión personal del apoderado; que no destruye el pilar del fallo, y transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 4 de octubre de 2002, radicación 18506.

Afirma que la sentencia impugnada, se encuentra acorde con los criterios jurisprudenciales vigentes, por lo que no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga; que la normatividad acusada, jamás fue infringida por el juzgador colegiado; reproduce el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 y concluye que la compartibilidad pensional, aplicó a partir de la fecha de su publicación, que lo fue el 17 de octubre de 1985, luego, como quiera que la pensión de jubilación le fue otorgada al demandante el 16 de octubre de 1994, cuando arribó a los 50 años de edad, ese hecho por sí solo, permite colegir que dicha pensión de jubilación convencional es compartida con la de vejez que le otorgó el ISS, máxime si en la convención no se estipulo que la pensión de jubilación sería independiente o compatible con la de vejez.

VIII. SEGUNDO CARGO Le atribuye al fallo Impugnado la vulneración de Ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “ de los Artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991, como violación de medio, en consonancia con los Artículos 10, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del C. S. del T.” Al sustentar el cargo señala que el Tribunal incurre en la violación descrita, en tanto o tuvo en cuenta “ lo dicho en la Ley marco ”, pues de haberlo hecho, su conclusión sería distinta, en tanto la pretensión del legislador fue que el Seguro Social, “ solamente pudiera subrogar al Empleador particular en el reconocimiento y pago de unas pensiones de índole legal”, como quiera para el sector público, “se creó una Caja de Previsión Social”; que las pensiones compartidas, solo son aquellas de los trabajadores que a la fecha en que nace la obligación de cotizar al ISS tuviesen para con el empleador un período de 10 años, requisito que no se da en el sub lite, por lo cual no puede considerarse que la prestación reclamada es compartida por la sola circunstancia de haber sido reconocida después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985; que su dicho lo sustenta en la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de septiembre de 1982, radicado 971, y que el Seguro Social no podía dictar unos reglamentos para subrogar el pago de unas pensiones cuya génesis no fueron ni siquiera consideradas en su “ Ley marco”.

IX. LA RÉPLICA Al replicar el cargo, aduce el opositor que el cargo adolece de graves errores de técnica, y en relación con el fondo del asunto, manifiesta que no le asiste la razón a la censura, toda vez que ha sido criterio pacífico de esta Sala, que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al Seguro Social, y las consiguientes cotizaciones, permiten la compartibilidad de dichas pensiones, y reproduce apartes de la sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803 proferida por esta Corporación. Afirma que tales argumentos han sido reiterados entre otras, en las sentencias del 16 de septiembre de 2008 y de 15 de agosto de 2006, radicaciones 33218 y 29210 respectivamente, y que la sentencia impugnada al esbozar que las pensiones convencionales estarán a cargo del empleador hasta cuanto el ISS reconozca la de vejez, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere, el Tribunal no hizo más que aplicar correctamente la ley que correspondía y los criterios jurisprudenciales indicados en el fallo impugnado, pues ello igualmente opera para los trabajadores oficiales.

X. TERCER CARGO Por la vía DIRECTA, acusa la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial “bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 10 de la Ley 33 de 1.985. Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 8° del Decreto Ley 0433 de 1.971.” En la demostración del cargo refiere que bien es sabido que una persona no puede percibir más de un emolumento que provenga del tesoro público, la Constitución dispone que se exceptúan de dicha situación particular los casos expresamente determinados por la Ley, y que ello es lo que ocurre en el presente asunto, pues el empleador reconoció una pensión convencional al actor y la convención que dio origen a la misma no contempló compartibilidad alguna.

Resalta que el empleador había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, sin embargo y posterior a dicha eventualidad, decide obligarse para con el demandante en el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber y por lo tanto, es él quien una vez más produce o se imputa la obligación de pagar dicha prestación la cual por demás ya había sido subsumida por ISS, reproduce apartes de la sentencia de homologación proferida por esta Sala el 13 de julio de 1994, radicación 6928 y concluye que el Honorable Tribunal Superior llegó al quebrantamiento normativo acotado, pues olvidó que la Ley reguló lo inherente a las pensiones compartidas, sin que nunca se hubiese concebido al ISS como obligado a subrogar en el pago de tales prestaciones a los empleadores y mucho menos a aquellos que hacen parte integral del Estado.

XI. LA RÉPLICA Afirma que en este cargo, además de los yerros señalados en los precedentes, el recurrente no señaló la causal o motivo de infracción de la ley, y que el argumento esgrimido por la censura, en el sentido que las pensiones de jubilación y de vejez son compatibles, por no haberse dicho nada en la convención, sobre la compartibilidad de las mismas, “es una afirmación que lejos de desvirtuar lo dicho por el Tribunal, por el contrario le da la razón”, pues la sentencia impugnada hace un resumen de los criterios expuestos en reiterada jurisprudencias, que señala que si nada se dijo en la convención, la pensión extralegal otorgada resulta compartida con la de vejez, y que tal argumentación se encuentra conforme el artículo 5, parágrafo 1° del Acuerdo 029 de 1985.

XII. CONSIDERACIONES Acierta la réplica en las consideraciones de naturaleza técnica que le enrostra al cargo. Sin embargo, independientemente de cualquier deficiencia en ese sentido, la verdad es que la acusación no puede tener prosperidad por lo siguiente: La postura del Tribunal en el fallo impugnado radica en que (i) durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, no era viable que una pensión de origen voluntario o convencional se compartiera con la de vejez otorgada por el ISS, pues dicho fenómeno se circunscribía a las pensiones de naturaleza legal, a menos que por voluntad expresa de las partes se hubiese acordado la compartibilidad de las mismas, y (ii) que a partir de la fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales reconocidas por el empleador no tiene el carácter de compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, y por consiguiente son compartidas.

Así, señaló que como quiera que la pensión del demandante es de carácter legal, la misma resulta compartible con la de vejez reconocida por el ISS; y que de aceptarse que se trata de una pensión de jubilación de origen voluntario o extralegal, y al hallar demostrado que la misma fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigor del último de los Acuerdo citados, se concluye la incompatibilidad con la de vejez del ISS.

Pues bien, la exégesis referida en precedencia, se encuentra acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia de ésta Sala, que ha sostenido que al tenor de lo preceptuado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, sólo era posible predicar la compartibilidad pensional frente a las pensiones legales, y por pensiones legales debe entenderse aquellas cuyo marco normativo estaba fijado por la ley en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios y edad, recordando que los presupuestos requeridos por la ley para la concesión de un derecho subjetivo laboral constituyen el mínimo de derechos y garantías para los asalariados.

Tales exigencias, naturalmente, podían ser superadas por los trabajadores a través del proceso de la contratación colectiva, en el cual los requisitos podían variarse en condiciones más favorables que los previstos en la legislación positiva. Siendo ello así, es fácil deducir cuándo una pensión de jubilación tiene origen legal y cuando su causa es por fuera de la ley, de manera que si se concede una prestación de esa naturaleza, cuyos requisitos para su causación estén fijados por la ley, ésta será la fuente de la misma y no otra diferente, y viceversa, si se otorga una pensión cuyos requisitos estén consagrados, a manera de ejemplo, en un convenio colectivo, o en un acuerdo entre las partes o en un acto unilateral del empleador, su fuente u origen será precisamente esa convención, ese acuerdo o ese acto unilateral.

Así, cuando una prestación de origen convencional sustituya el derecho a la que consagra la ley, no por ello puede afirmarse que la primera adquiera la naturaleza de legal, pues cada una conserva su propia entidad, ya que para determinar si se tiene derecho o no a un determinado beneficio, los requisitos para su causación hay que buscarlos en el acto que lo consagra, que bien puede ser la ley, la convención colectiva, el pacto colectivo, el reglamento interno de trabajo o el acto unilateral del empleador.

En el sub lite, la pensión que se le reconoció al demandante por parte de la accionada, contempla la edad de 50 años para su otorgamiento, y sucede que la referida edad no corresponde a la que las normas legales vigentes exigían para acceder a tal prestación y, en consecuencia, es dable tenerla como extralegal. Ahora, el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, expresamente se refirió a las pensiones extralegales, que no son otras, y así se desprende de su texto, que aquellas reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente.

Igualmente, de dicha disposición se valió el Tribunal para llegar a la conclusión de la compartibilidad pensional, pues claramente señaló que tales pensiones concedidas por los empleadores desde la fecha de publicación del Acuerdo, que fue el 17 de octubre de 1985, serían compartidas desde entonces con la del ISS, la que una vez concedida, eventualmente podría liberar al empleador del pago de la que venía cancelando, cuando el monto de la pensión de vejez fuera superior a ella, pues en caso contrario quedaba obligado al pago de la diferencia entre las dos prestaciones.

Por tanto, entre la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y la del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad pensional tenía ocurrencia frente a las pensiones legales y desde la vigencia del último esa figura se extendió a las pensiones extralegales. Y como el marco fáctico y normativo del asunto que ocupa la atención de la Sala, tuvo lugar en la segunda de las situaciones descritas, la conclusión que se sigue es que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno cuando confirmó la decisión de primer grado, al considerar incompatibles las pensiones de jubilación patronal y la de vejez del ISS.

En estas condiciones, no prosperan los citados cargos. XIII. CUARTO CARGO Por la VÍA INDIRECTA acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea “del Artículo 50 del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 467 del C. S. del T., en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del mismo Estatuto Laboral, en relación con lo normado en el Artículo 130 de la Convención Colectiva de Trabajo. ” Como evidentes errores de hecho, menciona: “1°.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión es de origen convencional. 2°. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que a través de la convención colectiva de trabajadores base para el reconocimiento y pago de la pensión pedida, no se condiciona el pago de la misma y mucho menos se establece que es compartida. 3°. No tener por demostrado, cuando lo está, que el actor solicitó el reconocimiento y pago de su pensión sin condicionamiento alguno. 4°.

No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión tiene el carácter de vitalicia y sin que la génesis de la misma estatuya que ella es temporal o condicionada.” Y como pruebas erróneamente apreciadas, señala: 1°. Convención Colectiva de Trabajo de folios 83 a 171 del Cuaderno Principal, en especial lo contenido en el Artículo 130 (fl. 149), toda vez que la pensión reconocida y otorgada al actor tiene su génesis precisamente en ésta. 2°.

Contestación a la demanda formulada (fl. 59) y concretamente la respuesta al Hecho 3° de la misma, en cuanto se reconoce que la pensión es de origen convencional. 3°. Copia de la resolución por medio de la cual se le reconoce al actor por la demandada, la pensión de jubilación convencional por él pedida (fl.78 a 81).” Para demostrar el cargo, señala que no es cierto que la pensión reconocida al actor, sea legal, como quiera que el origen de la misma fue la convención colectiva, y reproduce in extenso apartes de la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, proferida por esta Corporación, Afirma que el acuerdo de voluntades plasmado entre el Banco enjuiciado y el demandante en la convención, además de no establecer la compartibilidad que fue aplicada, no puede desbordar los límites establecidos en la ley vigente para la época del acuerdo, “ ya que es la ley y no los que concurrieron al acuerdo quienes están facultados para que se presente la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales”; que el mismo demandado señaló que la pensión tuvo como fundamento la convención colectiva, por lo que su reconocimiento y pago se encontraba en un todo sometido a lo allí dicho; luego, no se puede aplicar la compartibilidad aduciendo que en el acuerdo no se pactó nada al respecto.

Expone que sus argumentos se encuentran cimentados en los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, “los cuales para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que le asisten a quienes a la fecha de vigencia de esta ley (Ley 100 de 1993) hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del Instituto de Seguros Sociales o de su empleador.” XIV.

LA RÉPLICA Destaca como errores de técnica que el censor le endilga al Tribunal la “interpretación errónea” de las normas indicadas, pese a que el ataque lo dirigió por la vía indirecta; que desarrolla el cargo como si lo hubiera encaminado por la senda directa o del puro derecho; que no indica cuál fue el error en que incurrió el Tribunal, ni la incidencia en el fallo impugnado; y que no destruye el pilar fundamental de la providencia impugnada.

Expone que si bien en uno de los apartes de la sentencia se afirma que la pensión otorgada fue de carácter legal, en ella se analizan los temas de la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, y además se sostuvo que aunque se tratara de una pensión voluntaria o extralegal, también será compartida, en tanto fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

XV. SE CONSIDERA Con independencia de los errores de técnica que le endilga la oposición, vale señalar que el Tribunal, en efecto refirió en uno de los apartes de la sentencia impugnada, que la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de la demandada, es de carácter legal. Sin embargo, tal discurrir no genera el quiebre de la misma, en razón a dos circunstancias. a) En primer lugar, porque en otro de los pasajes del fallo recurrido, el juez de apelaciones señaló: “de aceptarse que se trata de una pensión voluntaria, debe recordarse que a partir del 17 de octubre de 1985 las pensiones extralegales reconocidas por el empleador, no tienen ya el carácter de compatible con la pensión de vejez que reconoce el ISS, sino que, por el contrario, a partir de esta fecha, en que se expide el acuerdo 029 del ISS, las pensiones convencionales son ya pensiones compartidas con la de vejez; por ende, teniendo en cuenta que de la Resolución 263 de mayo 25 de 1995, se evidencia que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de su entonces empleador ALCALIS DE COLOMBIA, a partir del 16 de octubre de 1994, es claro para la Sala que su carácter es el de una pensión compartida y no compatible como equivocadamente lo solicita el recurrente.

(Resaltado por la Sala). Lo que significa que la postura del Tribunal, también está edificada en el razonamiento de que las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, tienen el carácter de compartidas, y por lo tanto no son compatibles con la de vejez que reconozca el ISS. b) En segundo término, porque dicha interpretación se encuentra acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala; tal como se expuso en precedencia al estudiarse los tres primeros cargos.

En consecuencia, la formulación del cargo no resulta suficiente para destruir las consideraciones y conclusiones del ad quem, puesto que no descartó la naturaleza extralegal de la jubilación reconocida por ÁLCALIS, sino que estimó que de llegar a tenerse la pensión patronal como de origen voluntario, por haber sido reconocida en vigencia del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2789, debía ser objeto de subrogación por el ISS, y por tanto de naturaleza compartida, lo cual conlleva a que no se presentará la transgresión de la Ley sustancial denunciada en este cargo.

En armonía con lo discurrido, el ataque no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante hoy recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos ($3.000.000.oo.) M/cte. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por PABLO DOMINGO NEIRA RIVERA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. - EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO