Republica de Colombia Cone Suprema it Justicia SALA DE CASACION LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicacion N° 41971 Acta N° 37 Bogota D. C, diecisêis (16) de octubre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casaci6n que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de DescongestiOn Laboral del Tribunal Superior de Medellin, el 18 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario que adelantO ROBERTO RUEDA ALMONACID en contra de la ESE RAFAEL URIBE URIBE (ESE RUU) y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial el accionante pretendi6 que las demandadas fueran condenadas "cortjunta, solidaria o separadamente", a reliquidar la pension conforme a los tárminos consagrados en el articulo 98 de la convenciOn colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social; al pago de la bonificaciOn convencional establecida en el articulo 103 ibidem, que se ordene al ISS que se haga cargo de las mesadas de jubilaciOn, en razem a que labor() para dicha instituciOn por espacio superior a 27 atlas EXP.41971 ininterrumpidarnente; que al reliquidarse la pensiOn se tengan en cuenta los factores salariales que le fueron cancelados en cumplimiento del fallo C-314 de 2004 de la Corte Constitutional, por la ESE RUU mediante resoluciOn 00642 del 13 de enero de 2005; y a las costas o agendas en derecho.
En apoyo de sus pedimentos dijo, en sintcsis, que Lahore para las demandadas por espacio superior a los 22 alms; que en condiciOn de trabajador oficial del ISS se beneficiO de la convention colectiva de trabajo que en sus articulos 98 y 103, en su orden, consagrO el derecho pensional y la bonificaciOn por jubilaciOn; que en virtud de la escisiOn del ISS conforme al mandato consagrado en el Decreto Ley 1750 de 2003, pas6 de manera automatica y sin soluciOn del continuidad al servicio de la ESE RUU en condition de empleado pUblico; que el 12 de enero de 2007 al cumplir los requisitos para obtener la pension de jubilation convencional la solicitO a la ESE RUU, entidad que se la liquidO con el 75%, porcentaje inferior al 100% consagrado en la norma convencional; que la Corte Constitutional mediante sentencias C-314 y C-349 de 2004, determine que el cambio dc la naturaleza juridica del vinculo laboral de los antiguos servidores del ISS, que de trabajadores oficiales pasaron a ser empleados pUblicos, que se suscith en virtud de la escisiOn del ISS y de la sustituciOn patronal entre Ste y las empresas sociales del Estado, no puede afectar los derechos convencionales, al menos mientras la convention se encuentre vigente. 2 EXP. 41971 AgregO que se encuentra amparado por el regimen de transiciOn pensional consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en tal virtud cumple con los requisitos legales previstos en el regimen anterior que lo cobija, esto es, articulos 19, 20 y 21 del Decreto Ley 1653 de 1977 que consagra el derecho pensional en monto equivalente at 100%, cuando el trabajador acredite 55 anos de edad si es hombre y haber prestado servicios a la misma entidad durante 20 anos. Por razOn de ello manifiesta que tiene derecho a que se aplique en su favor el mayor valor que resulte entre el IBL legal y convencional.
(fls. 3 all). La ESE RUU, al contester la demanda aceptO que el actor laborO al servicio de las codemandadas par espacio superior a los 22 anos; afirrnO que por su condiciOn de empleado miblico no era beneficiario de la convention colectiva de trabajo suscrita con el ISS; negO que entre el Instituto y la ESE se hubiere configured° una sustituciOn patronal; aceptO que el demandante ester amparado por el regimen de transiciOn del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el regimen pensional que lo cobija es el previsto en el articulo 1° de la Ley 33 de 1985.
Se extendin ampliamente en la trascripci6n parcial de las sentencias C-314 y C-349 de la Corte Constitutional. Propuso como excepcibn previa la falta de jurisdiction y competencia, y como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligaciOn, falta de legitimaciOn en la cause por pasiva, buena fe, prescripciOn, pago y compensaciOn. (fl. 73 a 77). 3 EXP. 01971 Por su parte el ISS, precisO que el tiempo servido por el actor a ese Instituto tuvo como extremo final el 26 de junio de 2003, fecha a partir de la cual pasO a la ESE RUU en virtud de la escisiOn; adujo que en su condiciOn de empleado pUblico no puede beneficiarse de las prerrogativas convencionales; trascribiO en extenso la circular 00019 del 4 de marzo de 2004 emanada del entonces Ministerio de la ProtecciOn Social con la cual se impartieron directrices para el cumplimiento de la sentencia C-314 de 2004; acept6 que el actor es beneficiario del regimen de transition consagrado en el articulo 36 de la Ley 100, y que por tal razón su regimen pensional es el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de la obligaciOn y pago de obligaciones laborales (fis. 79 a 81). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bello, en la primera audiencia de tramite (11s. 87 vto. y 88), declarO no probada la excepci6n de falta de jurisdiction y competencia propuesta por la ESE RUU, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4° del articulo 2° del COdigo Procesal del Trabajo.
Posteriormente, en sentencia del 29 de octubre de 2008, absolviO a las codemandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenO en costal a la parte actora. 192 a 197). 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelacinn del demandante (fls. 202 a 203), la Sala de DescongestiOn Laboral del Tribunal Superior de Medellin, en sentencia del 18 de diciembre de 2008, confirmO la decisiOn de primer grado y no impuso costas en la alzada.
(fls. 218 a 237). Adujo que la controversia "radica en establecer si le asiste o no el derecho at demandante a la reliquidación de su pensión de jubilaciOn en valor equivalente al 100% del promedio mensual percibido en los dos (2) Ultimos aftos de servicio y los demds derechos tales como el pago de la bonificación y retroactivos de asignaciOn basica conforme a la ConvenciOn Colectiva de Trabajo vigente en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, toda vez que la pension de jubilaciOn le fue reconocida por la ESE RAFAEL URIBE URIBE mediante resoluciOn N° 0083 del 03 de mayo de 2007, respetando el regimen de transiciOn pensional establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977, consultando los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, con el 75% del IBL".
Previa trascripci6n del articulo 98 convencional, a partir de la documental que obra al proceso, determin6 que el actor cumpliO 55 anos de edad el 12 de enero de 2007, que prestO sus servicios al ISS desde el 1° de octubre de 1984 al 25 de junio de 2003, y desde el 26 del mismo mes y ano hasta el 21 de enero de 2007 en la ESE RUU. Dijo que, idle igual manera se sabe que la convenciOn colectiva de trabajo allegada al expediente, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL obrante de folios 36 a 68, tuvo vigencia para los anos 2001-2004 (31 de octubre)." Afirm6 que la convenciOn colectiva es fuente formal del derecho del trabajo conforme a la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Adujo a continuaciOn que la escisiOn del ISS ordenada en el Decreto Ley 1750 de 2003 determine) en su articulo 16 que los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el mismo, tienen el catheter de empleados pUblicos; que el articulo 18 ibidem estableció que el regimen salarial y prestacional de los servidores de tales empresas, es el mismo de los empleados de la rama ejecutiva, "pero en todo caso se respetardn los derechos adquiridos"; trascribi6 luego los contenidos del citado articulo y de su paragrafo transitorio, en el que dijo, se explica, cudles son "las situaciones juridicas consolidadas, esto es, las prestaciones sociales causadas ( )".
Se refiri6 a la sentencia C-349 de 2004 que a su vez remite a la C-314 del mismo atm que en extenso copin, y finalize) su decisi6n en los siguientes terminos: "Asi las cosas, y de acuerdo a la Sentencia anterior, un derecho adquirido es aguel que ha ingresado at patrimonio de una persona 6 (sic) se ha causado, esto es consolidado; y en el asunto debatido, seglin to afirtnado en la ResoLucien que otorg6 la pensiOn al demandante, su derecho se cause el 12 de enero de 2007, ya que nada en igual fecha del alio 1952; pero para ese momento no era beneficiario de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, toda vez que esta es fuente de derechos y obligaciones, pare los trabajadores oficiales, no para los empleados pUblicos, calidad que ostentaba el demandante para la fecha en que se le consolidO el derecho a la pensiOn; no siendo entonces beneficiario de la ConvenciOn Colectiva de Trabajo, - fundamento de EXP. 41971 todas las pretensions de la demanda-; toda vez que is calidad de trabajador official no se mantuvo luego de la escisiOn del Institute de Seguros Sociales, porque dicha calidad no es un derecho adquirido." Con las anteriores reflexiones confinnO la sentencia apelada.
IV. EL RECURSO DE CASACION Lo propone el apoderado del demandante con fundamento en la causal primera de CasaciOn Laboral prevista en el articulo 87 del COdigo de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por los articulos 60 del Decreto 528 de 1964 y 70 de la Ley 16 de 1969, segnn lo dijo en el alcance de la impugnaciOn, con el fin de que se CASE la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque la del a quo, para en su lugar, se condene al reconocimiento de "la pension con fundament° en la convenciOn colectiva o en el Decreto Ley 1653 de 1977 y dernas prestaciones senaladas en el escrito de la demanda", y se provea en costas como corresponda.
Con tal fin formula cuatro cargos que fueron replicados por el ISS La Sala estudiard conjuntamente los fres primeros, porque atitn cuando los dos primeros estan dirigidos por la via de del puro derecho y el tercero por la senda de los hechos, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y se apoyan en argumentaciOn complementaria.
El -Ultimo se estudiard por separado. 7 EXP.41971 V. PRIMER CARGO Dice el recurrente: "Por la causal primera de casaciOn laboral, acuso la sentencia de violar por infraction directa del (sic) 478 del COdigo Sustantivo del Trabajo, en relation con los articulos 467 y 468 de la misma normativa, los articulos 1, Z 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; articulos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los arttculos 39, 53, 55 y 56 de la Constitution Politica".
En la demostraciOn del cargo manifiesta que errO el Tribunal al estimar que al 12 de enero de 2007, el demandante en condiciOn de empleado pablico de la ESE RUU, no se beneficiaba de los postulados de la convenciOn colectiva de trabajo. Dijo que asi desconociO el articulo 478 del C.S.T. que prorroga los efectos de la convenciOn por periodos de seis en seis meses, cuando no ha sido denunciada por las partes, de manera que de haberlo aplicado habria concluido que Rueda Almonacid cumpli6 los requisitos de edad y tiempo de servicios en vigencia de esa normativa.
Agrega que entre el ISS y la ESE RUU se produjo el fenOmeno de sustituciOn patronal conforme a los articulos 67 a 70 del C.S.T. y 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, de manera que la decisi6n impugnada vulnera tambien los articulos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003. VI. SEGUNDO CARGO Lo formula en los siguientes terminos: "Por la causal primera de casacia n laboral, acuso la sentencia de violar por la via directa en la rnodalidad de A EXP. 41971 interpretaciOn errOnea, los articulos 2, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relaciOn con los articulos 478, 467 y 468 del Codigo Sustantivo del Trabajo; articulos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los articulos39, 53, 55 y 56 de la Constitucion Politica." En Ia argumentaciOn demostrativa de la acusaciOn, setiala que el colegiado erre al estimar que con la expediciOn del Decreto Ley 1750 de 2003 y el cambio de la naturaleza juridica del vinculo laboral, al actor se le dejO de aplicar la convenciOn colectiva de trabajo que regia en el ISS.
Explica que el analisis de la Corte Constitucional en sus sentencias C-314 y C-349 de 2004, fue claro al definir que los trabajadores del ISS que por disposiciOn legal pasaron a.utornaticamente y sin solucion de continuidad al servicio de las empresas sociales del Estado en virtud del Decreto 1750 de 2003, "TENIAN UN DERECHO ADQUIRIDO a que se les respetara la aplicacien de Ia convenciOn colectiva hasta el termino de su vigencia. Se trata ni mks ni menos, de empleados pUblicos que se benefician temporalmente de una convenciOn colectiva, formula establecida por la carte pare armonizar el derecho que tiene el Estado de definir la manera comp debe organizarse y los derechos de sus servidores cuando les cambian las condiciones".
Agrega que el cabal entendimiento de las citadas sentencias de la Corte Constitucional, consiste en que la convenciOn colectiva de trabajo suscrita en el ISS, mientras mantenga su vigencia, es un derecho adquirido de los servidores que de ese instituto pasaron en condici6n de empleados pUblicos a las citadas empresas sociales del EXP. 41971 Estado, y que en tal sentido, si el Tribunal le hubiera dado el correcto entendimiento a los articulos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, "habria concluido que at dernandante se to aplicaba la Convention Colectiva de Trabajo luego de su INCORPORACION AUTOMATICIA a la ESE ( ) AL MENDS HASTA EL TERMINO DE SU VIGENCL4, y que, at no haber sido denunciada, continua vigente por periodos sucesivos de 6 en 6 meses".
Concluye su alegaciOn con la trascripciOn partial de las sentencias de constitucionalidad antes citadas. VII. TERCER CARGO La acusaciOn es del siguiente tenor: Per la causal printera de casaciOrt laboral acuso la sentencia de violaciOn indirecta por aplicaciOn indebida de los articulos 467 y 468 del CST, en re/aciOn los articulos 1, 2, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 478 del CST; articulos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945 y los articulos 39, 53, 55 y 56 de la ConstituciOn Politica".
Indica que la violaciOn de la ley, se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: "1 Dar por demostrado sin estarlo que la conuenciOn colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores dejO de regzr para el demandante el 26 de Junio de 2003. No dar por demostrado esteindolo que la convenciOn colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y sus trabajadores se prorrogg inicialmente por seis meses, a partir del 31 de octubre de 2004.
No dar por demostrado a pesar de estarlo que en relaciOn con el derecho a la pension de jubilation, la convenciOn tiene senalado tin tennino especial de vigencia quo se extiende hasta el 2017. 4. No dar por acreditado a pesar de estarlo que la 10 EXP. 01971 conaencian colectiva de trabaja celebrada entre el ISS y sus trabajadores se encontraba uigente para el 12 de Enero de 2007, fecha en que el actor cumplio la edad de jubilacidn". • Manifiesta que los yerros enlistados se cometieron por la indebida apreciaci6n de la convenciOn colectiva de trabajo.
Al argumentar el cargo sostiene, que se equivocO Tribunal al afirmar que la convenciOn colectiva de trabajo tuvo vigencia hasta el 26 de junio de 2003, en cuanto lo sentenciado por la Corte Constitucional en los fallos C- 314 y C- 349 de 2004, es que sus efectos, para los trabajadores oficiales del ISS que en por virtud de la escisiOn pasaron en condiciOn de empleados pfiblicos de las empresas sociales del Estado, se extendieron mas alit de la data sefialada.
Explica que al no haber sido denunciada la convenciOn, en los terminos del articulo 478 del C.S.T. se prorrog6 de seis meses en seis meses, a1 tiempo que en el mismo acuerdo, inicialmente pactado hasta el 31 de octubre de 2004, consta que para el regimen pensional se consagr6 una vigencia especifica diferente que abarca incluso hasta enero del 2017 tal y como se desprende del articulo 98 y de su partigrafo.
VIII. LA REPLICA Aduce que el entendimiento armOnico de los articulos 416 y 467 del C.S.T., pet-mite concluir que ningUn empleado pUblico puede beneficiarse de una convenciOn 11 EXP. 41971 colectiva de trabajo, porque no se les permite presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, porque tales acuerdos fijan las condiciones de trabajo que regiran los contratos de trabajo durante su vigencia, mas no las derivadas de una relaciOn legal y reglamentaria propia de los empleados ptiblicos como el actor.
Agrega que ningim yerro cometiO el ad quem, porque 'ffijar el regimen salarial y prestacional de los empleados pUblicos es una funcian que corresponde ejercer at Congreso al hacer las leyes, conforme claramente lo establece el articulo 150, ordinal 19, literal e), de la Constitution Politica." IX. SE CONSIDERA No es objeto de discusiOn en sede de casaci6n, que el demandante naci6 el 12 de enero de 1952 y cumpliO 55 altos de edad en la misma data de 2007; que laborO al servicio del ISS desde el 1° de octubre de 1984, hasta el 25 de junio de 2003; que el 26 de junio de 2003, en virtud de la escisión del ISS ordenada en el Decreto Ley 1750 del mismo alto, por disposiciOn de la misma normativa, automaticarnente y sin soluciOn de continuidad, pasó al servicio de la ESE RUU hasta el 21 de enero de 2007 en condiciOn de empleado pUblico; que en las dos entidades labor6 por espacio superior a los 22 aims; que en el ISS tenia la condiciOn de trabajador oficial y se beneficiaba de la convenciOn colectiva de trabajo que se pactO con vigencia de dos altos hasta el 31 de octubre de 2004; que la convenciOn no fue denunciada por ninguna de las partes; que el articulo 98 de la convenciOn colectiva consagra el 4,1 EXP. 41971 derecho a la pensi6n de jubilaciOn a los 20 anos de servicios continuos o discontinuos, cuando el trabajador llegue a la edad de 55 anos si es hombre, en cuantia equivalente al 100% del promedio de lo devengado durante los tres Ultimos aims de servicios, "para quienes se jubilen a partir del I° de enero del 2007 y hasta 31 de diciembre de 2006", asi como en el articulo 103, una bonificaciOn por jubilaciOn; que el demandante es beneficiario del regimen de transiciOn pensional consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el apoderado general de la ESE RUU en liquidaciOn, en concurrencia con ISS, le reconociO al actor pensiOn de jubilaciOn con fundamento en el articulo 21 del Decreto Ley 1653 de 1977, mediante resoluciOn 0083 del 03 de mayo de 2007, con vocaciOn de ser compartida con la de vejez que le reconozca la administradora del Seguro Social Le corresponde a la Corte dilucidar, si como lo afirma el recurrente el senor Rueda Almoacid, tiene derecho a que su pensi6n de jubilaciOn sea liquidada conforme a los postulados del articulo 98 de la convenciOn colectiva que el ISS suscribi6 con Sintraseguridad Social, asi como al pago de la bonificaciOn por pensi6n prevista en el articulo 103 ibidem, o, por el contrario, si la razOn esta del lado del Tribunal, segUn el cual, el demandante en su concliciOn de empleado pUblico de la ESE RUU, no puede beneficiarse de tal acuerdo colectivo.
Tal como quede dicho al historiar los antecedentes del caso, el juzgador de segunda instancia tras copiar los articulos 98 de la convenciOn colectiva de trabajo, 17 y 18 11 EXP. 41971 del Decreto 1750 de 2003, se refirio a la sentencia C-349 de 2004 que a su vez remite a la C-314 del mismo ano, y previa la revision de los aspectos facticos que antes se enlistaron y sabre los que no hay discusi6n, decidi6 que la pension del demandante no podia ser concedida bajo la egida de los postulados convencionales.
Ello porque mientras tuvo la condici6n de trabajador oficial, no consolid6 el derecho pensional deprecado, dado que al 12 de enero de 2007, data en la que alcanz6 la edad exigida al efecto, tenia la condiciOn propia del empleado pUblico vinculado a la ESE RUU, cuando ya no era beneficiario de la convention colectiva de trabajo que 10 cobijO durante su vinculaciOn con el ISS.
(fl. 235). La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal err6 al razonar como qued6 expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores pUblicos que por razen de la escisiOn del ISS mutaron su condici6n de trabajadores oficiales a la de empleados pUblicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convention colectiva de trabajo, incluido el regimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses segun las votes del articulo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurri6 en los errores juridicos y acticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese 14 EXP. 41971 acceder a la pensi6n de jubilacion bajo las reglas del articulo 98 de la convenciOn colectiva de trabajo, se requeria que los supuestos facticos alli estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condiciOn que conforme a los hechos que no son objeto de discusiOn, mutO a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado prüblico pasO al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanz6 la edad de 55 arios, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneticiario de la convenciOn colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusiOn la hace descansar en la vigencia de la convenciOn en los terminos del articulo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de din de lo que depende su aplicaciOn, toda vez que lo que conduce a su inaplicaciOn es la condici6n de empleado pUblico que tenia el actor cuando alcanz6 la edad exigida al efecto.
Ello es asi, conforme al criterio reiterado de esta Sala segan el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejO adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la ultima de las citadas, en asunto en el que se IS EXP. 41971 debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusiOn, en proceso adelantado en contra de las aqui demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razOn de la escisiOn en la ESE RUU, dijo esta CorporaciOn: 'Baja la precedente linea, se reitera, el fallador no desconoci6 ningein derecho adquirido a los que se refiere el articulo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado at patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entr y en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual oper6 el cambio de la naturaleza juridica del vincu/o de trabajador oficial a empleado p6blico, y el actor se incorpor6 automkticamente a la planta de personal de la Empress Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenia apenas aria mere expectativa, puesto que no habia cumplido uno de los requisitos la edad." En esa misma oportunidad reiterO lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicaciOn 35.399, por medio de la cual esta CorporaciOn en su labor hermeneutica otorgada por la Constituci6n Politica, fij6 el alcance del articulo 18 del Decreto 1750 de 2003, asi: "De conformidad con el tenor literal del articulo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados pablicos de las ESEs, se regirdn por el regimen salarial y pre stacional de los empleados ptiblicos de la rama ejecutiva del nivel national, to que excluye la posibilidad de apticar a estos servidores el regimen propio de los trabajadores oficiales que tenlan antes de la escisien del Institute de Seguros Sociales.
La Corte Constitutional para declarer inexequible la expresien o definition concemiente a to que se deberia entender por que contenia el citado articulo 18, segtin la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en to que interesa at recurso de casacien, en esencia se fund6 en to siguiente: "( ) Ya que la convenciOn colectiva de trabajo es un sistema juridico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella 1R EXP. 41971 a fuente de derechos adquiridos par lo menos durante el tiempo en que dicha convencion conserve su vigencia. Por lo mismo, dado que la definiciOn prevista en el articulo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja par fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictive del ambito de protecci6n de tales derechos de conformidad con el contexto constitutional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento juridico.
De conformidad con lo dicho, esta CorporaciOn estima que la expresión ( ) es inconstitucional por restringir el ambito constitutional de protecciOn de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definicion contenida en el articulo 18" (resalta y subraya la Sala)". De to anterior se sigue, que la Corte Constitucional considerO que dentro de los que se deblan respetar a quienes pasaran a ser empleados pitblicos de las Empresas Sociales del Estado, por razOn de la escisiOn del Institute de Seguros Sociales, estaban tambiért comprendidos aquellos que se derivaran de la convenciOn colectiva de trabajo, pew lOgicamente que se tratara de situations jurtdicas cortsolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debian cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Ademas nOtese que la mencionada motivation, cuando se refiere a quienes estrin cobijados por la convenciOn colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta CorporaciOn no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados ptiblicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahi en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando estos ostentaban la candid& de trabajadores oficiales.
Bajo esta Orbita, la vigencia del convene colectivo de trabajo en relaciOn a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vincula laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va mew and del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados pUblicos. Adicionalmente, es pertineate precisar, que coma no es factibie juridicamente aplicarle a un empleado pUblico una norma conventional, utebrime que la fuente legal de esta clase de derechos que to es el articulo 467 del COdigo Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirdn son los; se colige que los empleados publicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisiOn del 47 EXP. 91971 ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relacifin contractual laboral, come ocurri6 con la demandante no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el articulo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelacidn a Ia escisien del Institute de Seguros Sociales y bajo Ia condition de trabajadora oftcial; que no series el caso del recortocirniento a reliquidacidn de la pension de jubilation Unplorada en esta litis en los ter-mines del articule 98 convencional, par haberse causado el derecho come cards se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pUblica.
Par consiguiente, &cal:Inclose de un empleado pUblico de las ESEs, los derechos consolidados o causados despues de in entrada en vigencia del tantas veces,nencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la conuenciort colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que ineumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que /a misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas considerations para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que alit se rnencionan, se concibe en los terminos antes expresados".
En suma, no incurri6 el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisiOn del Institute de Seguros Sociales, esto es el. 26 de junio de 2003, no tenia consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condiciOn de empleado ptiblico, no se encontraba amparado por la convention colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podia pretender que se le reliquidara Ia pension de jubilaciOn con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el articulo 98 convencional.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. 1B EXP. 41971 X. CUARTO CARGO Acusa la censura: Por la causal primera de casacien labored acuso la sentencia de infracciOn directa los articulos 19, 20 y 21 del decreto 1653 de 1977 en relacion con el articulo 36 de la Ley 100 de 1993". Comienza por advertir que no controvierte los supuestos facticos sobre los cuales se edifice la sentencia. Centra su acusaciOn en el regimen de transiciOn pensional que cobija al demandante segan las voces del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo cual aduce que el regimen pensional anterior que lo ampara es el consagrado en el Decreto Ley 1653 de 1977, y que no obstante el Tribunal se abstuvo de aplicar esa normativa "por cuanto se analizO finicamente el aspecto de vigencia de la convencián." Anota, que en sede de casaciOn tal pedimento no puede entenderse como un medio nuevo, dado que fue impetrado desde la demanda inicial, de modo que "una vez descartado el terra de la convencian como fuente del derecho pensional" el Tribunal debiO estudiar el otro terra, omisiOn que configura la infracciOn directa denunciada.
XL LA REPLICA Aduce en sintesis, que a partir de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 1651 de 1977 que consagrO la categoria especial de los funcionarios de la seguridad 19 EXP. 41971 social, desaparecieron del ambito juridico los derechos que se consagraron a favor de esos servidores. XII. SE CONSIDERA Para dar al traste con la acusacian, basta con decir, que en la segunda instancia, no se estudiO el puntual aspecto que en este cargo se cuestiona, dado que no fue materia de la al7ada.
En efecto, el apelante circunscribia su inconformidad en torno a la sentencia absolutoria que desconocio "los derechos convencionales del Actor y los derechos adquiridos que fueron protegidos por la Honorable Corte Constitucional entre otras en la Sentencia C-314 de 2004", mismos que luego se ocupa de enlistar, y en los que por tratarse de un derecho legal, no incluyo la pension de que trata el Decreto Ley 1653 de 1977.
Siendo ello asi, en aplicaciOn del articulo 66A del Cadigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado a nuestro estatuto procesal por el articulo 35 de la Ley 712 de 2001, no pudo incurrir el ad quem en el desatino juridico que se le atribuye, en tanto la sentencia se profirio en consonancia " con las tnaterias objeto del recurso de apelación".
Adicionalmente, si coma lo afirma el recurrente, una vez se descartO la reliquidacion de la pensi6n de jubilaciOn bajo las reglas del articulo 98 de la convenciOn colectiva de lit EXP. 41971 trabajo, el juez debiO pronunciarse sobre la pension legal del Decreto 1653 de 1977, tenia que haber remediado esa omisiOn en las instancias, con la solicitud de adiciOn de la providencia por medio de sentencia complementaria, conforme lo establece el articulo 311 del COdigo de Procedimiento Civil, aplicable por integraci6n analOgica al procedimiento laboral segan el articulo 145 del C.P. del T. y de la S.S. Ello es asi, porque tal y como lo ha reiterado esta Corporación, el recurs() de casaciOn no es el mecanismo judicial adecuado, ni la oportunidad procesal para plantear aspectos que debieron invocarse en las instancias del proceso.
Con otras palabras, no es viable edificar o estimar un error juridico en relaciOn con un tema, sobre el cual el Tribunal no se pronunci6 porque no fue materia de la alzada, ya que en tal escenario procesal no es posible combatir razonamientos, conclusiones o pilares inexistentes en la decision acusada. Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Como hubo replica, costas en sede de casaciOn a cargo del demandante recurrente las cuales se tasan en cuantia de tres millones de pesos ($3'000.000). En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando justicia 71 EXP. 41971 en nombre de la RepUblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongesti6n Laboral del Tribunal Superior de Medellin, el 18 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario que adelant6 ROBERTO RUEDA ALMONACID en contra de la ESE RAFAEL URIBE URIBE (ESE RUU) y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).
Costas wino se indic6 en la parte motiva. Devuêlvase el exped ente al Tribunal de or gen. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE. 22 EXP. 91971 RIGOBERTO ECHEVERRI BURRO 23