RadicaciOn N° 41967 I.

ANTECEDENTES El demandante instaur6 demanda contra la Caja de PrevisiOn Social con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensi6n especial de que tratan los articulos 1° al 3° de la Ley 7a de 1961 y los articulos 3° al 6° del D.R. 1372 de 1966. Como fundamento de sus pretensiones, sefial6 que ha estado vinculado desde el 18 de octubre de 1983 hasta la fecha de presentaciOn de la demanda, al entonces Departamento Administrativo de Aerondutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aerondutica Civil; desde su ingreso, ha cotizado a la entidad demandada; nacin el 28 de julio de 1951 y cumpli6 los 40 anos de edad el 28 de julio de 1991; para la entrada en vigencia del articulo 7° del D. 1835 de 1994, 4 de agosto de 1994, contaba con ma.s de 40 anos de edad y más de 10 anos de servicio.

Que por haber cumplido los requisitos de 20 anos de servicio y las cotizaciones especiales, solicitO la pensiOn especial, pero le fue negada. IL CONTESTACION DE LA DEMANDA En la contestaci6n del libelo, la entidad Ramada al proceso se opuso a las pretensiones; no acept6 los hechos y alegO que algunos funcionarios que prestan o prestaron sus servicios a la AERONAUTICA CIVIL, gozan del regimen pensional especial previsto en la Ley 7 de 1961 y su DR. 1372 de 1966, normas que se aplicaban, para efectos de la 2 RadicaciOn N° 41967 Para el asunto en estudio, el regimen de transiciOn general se encuentra contenido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, el regimen de transiciOn especial se encuentra contenido en el articulo 7° del decreto 1835 de agosto 03 de 1994, el regimen general anterior se encuentra contenido en la Ley 33 de 1985, el regimen especial anterior de jubilaciOn aerondutica se encuentra contenido en la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario; compendios normativos lo suficientemente claros, que hacen innecesario cualquier metodo sistemectico de interpretaciOn juridica.

Si win subsistiera alguna duda, esta deberia resolverse en forma favorable al afiliado en razOn de los principios de FAVORABILIDAD y de la SITUACION MAS PROVECHOSA, de linaje constitucional. Antes de la vigencia del numeral 4° del articulo 2 de la Ley 712 de 2001, la JurisdicciOn Administrativa produjo abundante y uniforme jurisprudencia sobre el tema, que da luces para despejar las varias dudas que se han suscitado en la ahora competente jurisdicciOn ordinaria laboral y de seguridad social, por lo cual presento a consideraciOn de este Honorable Despacho los estudios juridicos de la sentencia de 14 de junio de 2007, del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciOn Segunda, Consejero Ponente Dr., Alejandro OrdOftez Maldonado (Actual Procurador), en el proceso radicado 2002-2043, ru2mero interno 9189-2005, de Augusto Cesar Colorado Acosta contra la Caja Nacional de PrevisiOn Social, cuyo tema de conflicto era la liquidaciOn de la pension de jubilaciOn especial aeronciutica de Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966.

En esta sentencia jurisprudencial se observa que se le da aplicación al inciso segundo del articulo 1° del Decreto 1835 de 1994, en el sentido que remite a un regimen especial de pensiones (pigina 9 de la sentencia) de que trata la Ley 7 de 1961 y su decreto reglamentario 1372 de 1966, que en su aparte incidente al tema en estudio dice: `No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen las excepciones que la ley haya determinado 9 Radicaci6n N° 41967 En el numeral 5.- de la analizada sentencia, se hace un estudio juridico del cardcter de irrenunciable, ni total ni parcialmente, al status de pensionado (fl. 7 de la sentencia T169/2003 anexa).

En el numeral 6.- de la analizada sentencia, se hace un estudio juridico del card cter de la infraccion de los articulos 29, 48, 53 y 58 superiores, ante el desconocimiento total o parcial del status de pensionado (fl. 8 de la sentencia T-169/2003 anexa). En los numerales 7 y 8.- de la analizada sentencia, se hace el (sic) sobre el regimen de transiciOn en materia pensional y la existencia de regimenes especiales (fls. 9 y 10 de la sentencia T-169/2003 anexa).

En el numeral 12.- de la analizada sentencia, se hace un estudio juridico de la infraccion al debido proceso y otros derecho (sic) fundamentales al violar el regimen especial (fl. 12 de la sentencia T-169/2003 anexa). En el numeral 14.- de la analizada sentencia, se hace un estudio juridico sobre la infraccion a un regimen especial, con la cual se incurre en una via de hecho, vulnerando los derechos at debido proceso, vida digna, seguridad social y la garantia de los derechos adquiridos (fl. 20 de la sentencia T-169/2003 anexa).

La analizada sentencia, concluye que el desconocimiento parcial o total de un regimen especial anterior, aplicable por transiciOn, es objeto de tutela como mecanismo transitorio (fl. 28 de la sentencia T-169/2003 anexa). Sintetizando, las Sentencias Supralegales anexas T-806 de 2004, T-386 de 2005, y T621 de 2006, son perfectamente convergentes con los estudios de la infraccion a derechos fundamentales y principios constitucionales cuando se desconoce el derecho a un regimen especial aplicable por regimen de transiciOn.

Tambien son convergentes las muchas sentencias de constitucionalidad y de tutela relacionadas en las documentales anexas, y las que se refieren al tema sin estar anexas o citadas como antecedentes, pero la idea es suministrar al Honorable Dispensador de Justicia los elementos de juicio que permitan llegar a una conclusion certera yjusta. Se adiciona que el criterio legalista, permite propicia y facilita el facilismo juridico pares que se presenten casos de denegaciOn inconstitucional y contra-legem de pensiones especiales a quienes tienen derecho a ella, con base en que esos actos administrativos contentivos de la denegaciOn, gozan de la presunciOn de legalidad.

Pero ahora, que se ha ido difundiendo que la competente JurisdicciOn Ordinaria Laboral y de Seguridad Social, se encuentra novel en materia de pensiones oficiales, se 14 Radicaci6n N° 41967 dPor que se les reconocie pensiOn especial aerondtutica a otros cuatro (4) afiliados en circunstancias similares al afiliado JESUS LEONARDO [ (no contaban con 40 arios de edad o los 10 arlos de servicio o cotizacien el 04 de agosto de 1994), y a afiliados como el demandante que si cumplia con los 10 a fios de servicio y cotizacien el 4 de agosto de 1994, y contaba con mks de 40 arlos de edad el 1 ° de abril de 1994 (art.36 de la L100/93) y tambien esa edad el 04 de agosto de 1994 (Art.7 D.1835/94) se le niega en el proceso administrativo de peticiOn de pension, y en el procedimiento judicial se opone, se resiste, insiste y persiste en la oposicien? A primera vista pareciera que hay una equivocacien tanto de los abogados apoderados de los peticionarios, de los funcionarios sustanciadores, revisores y responsables de los reconocimientos o negaciones inconsistentes y de los apoderados judiciales de la Caja Nacional de Prevision Social en los procesos judiciales.

Pero una segunda vista nos conduce a que grandes y graves irregularidades subyacentes en las concesiones y las negaciones. Es decir, el aparente caprichoso actuar de la Entidad demandada en el reconocimiento o negacien de pensiones especiales aerondtuticas no depende ni de los cargos, ni de las funciones desempefiadas, ni del cumplimiento de un determinado regimen de transiciOn, y otro elemento de cardtcter legal o feictico, sino que depende de factores extraprocesales.

Inicialmente, el modus operandi consistia en negarle el reconocimiento de la pension a personas que tuvieran derecho, para presionar al peticionario a tomar los servicios de un apoderado que tuviera vinculos en el interior de la Caja Nacional de PrevisiOn Social, y que le pudiera garantizar desde un inicio un rod pido y eficiente resultado.

Pero luego de que tanto apoderados de peticionarios, como los funcionarios sustanciadores y revisores juridicos, se percataron que para los Organos de control les resultaba muy dificil entender los temas de los Regimens especiales de pensiones y los Regimens especiales de transiciOn, se fueron tomando confianza, y se iniciO un novedoso sistema de interpretacien juridico que consiste en la `simbiosis juridica' entre dos (2) normas que ordenan suplementarios y no complementarios regimenes de transicien especial.

Asi se le reconocie la pension aeronautica a afiliados que fueron vinculados laboralmente en fecha posterior al 04 de agosto de 1984, es decir que no contaban con los 10 edicts de servicio el 04 de agosto de 1994, y no contaban con la edad para ser beneficiarios del (sic) ese Regimen de transicien. No es concebible que el entonces responsable administrativo y patrimonial de la Caja Nacional de Prevision Social no pudiera establecer unas minimas previsiones para siquiera revisar lo que firmaba.

En sintesis, las irregulares 19 I! Radicaci6n N° 41967 ante una transiciOn". Además que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el regimen general de pensiones para los servidores pUblicos era el regulado por la Ley 33 de 1985. Por tanto, al determinar que el actor, para el 1° de abril de 1993, tenia mds de 40 anos, concluyO que el era beneficiario de la Ley 33 de 1985 en virtud del regimen de transiciOn del articulo 36 de la Ley 100; en consecuencia, le negO la pension por no tener 55 anos de edad a la fecha de presentaciOn de la demanda, 9 de junio de 2006.

El censor refuta la premisa que considera el motivo cardinal de la sentencia, sobre que la Ley 7' de 1961 y su D.R. 1372 de 1966 no contienen un regimen pensional especial que deba respetarse ante una transiciOn, con el argumento de que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para el sector oficial, ademds del regimen general de la Ley 33 de 1985, existieron varios regimens especiales de jubilaciOn, al igual que en el sector privado, verbigracia el de la rama judicial.

Y que el regimen de transiciOn general ester contenido en el articulo 36 de la Ley 100 y el regimen de transiciOn especial de la aerondutica se encuentra regulado en el articulo 7° del D. 1835 de 1994; el regimen de pensiOn general anterior corresponde a la Ley 33 de 1985 y el regimen de pensiOn especial anterior, para el caso de la aerondutica, es el establecido en la Ley 7' de 1961 y su Decreto Reglamentario.

Y sustenta la naturaleza de regimen especial de pensiones de la Ley 7' de 1961 y su D.R. 1372 de 1966, extranada por el ad quem, con base en la sentencia nilmero interno 9189-2005, del 14 de junio de 2007, de la SecciOn Segunda del Consejo de Estado, donde 22 Radicaci6n N° 41967 siempre y cuando que, sobre los factores alli previstos, se cotizara para seguridad social y, especificamente, hicieran los aportes para la respectiva entidad de prevision social; norma que, afirma, estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1994, por cuanto el 1° de abril entrO en vigencia la Ley 100 de 1993.

Es decir, en esta primera parte del argumento, la especialidad era para la liquidaciOn de la pensiOn, pero que segUn las pruebas obrantes en el expediente (no dice cuales) la entidad nominadora solo cotizO por los factores taxativamente sefialados en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que, para 61, el actor no tiene derecho a que se le incluyan factores por fuera de los cotizados.

No obstante, a renglOn seguido, admite que los funcionarios de cargos de excepciOn se podian pensionar con 20 anos de servicio sin importar la edad, pero que, respecto de la base de liquidaciOn, no se estableci6 diferencia alguna en relaciOn con los demAs servidores pUblicos. Y que, establecido como estaba, que el actor adquiriO el estatus de pensionado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que su Ultimo ano de servicio fue tambien antes de entrar a regir la nueva ley de seguridad social, se deben aplicar el D. 1848 de 1969, D.1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985.

Y, para acrecentar la confusiOn, afiade que ester probado en el expediente que la "actora" cotizO en el porcentaje y para el sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, por lo cual esa norma se debe aplicar al estudiar su petici6n. 35 Radicaciem N° 41967 Del mar de contradicciones contenidas en la sustentación de la apelaciOn, se puede rescatar que la segunda inconformidad del recurrente frente a la decisiOn de primera instancia es la de que no se puede liquidar la pensiOn del actor con todos los factores devengados por el actor en el Ultimo ano de servicios como lo dispuso expresamente el a quo.

Al respecto el a quo sefialO que solo hasta que suceda el retiro se deducird el Ultimo ano de servicios, por tal razOn dispuso que se debia demostrar para el cumplimiento de la presente sentencia lo recibido por el trabajador como "Salario" en el Ultimo ano, " con las demds prestaciones deducidas como las siguientes; y BonificaciOn por servicios, BonificaciOn semestral y por Dominicales y festivos, Prima de Vacaciones y de Prima de Navidad." De acuerdo con el articulo 6° del D.R. 1372 de 1966 ya citado, "el personal de que trata el presente decreto tendril derecho a la pensiOn vitalicia de jubilaciem equivalence al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubieren devengado durante el Ultimo ado de servicios".

Por tanto, contrario a lo alegado por la entidad apelante, el ad quem no podia tomar como ingreso base de liquidaciOn Unicamente los factores sobre los cuales cotith el trabajador en el Ultimo ano de servicios, si estos no son concordantes con todo lo devengado durante este tiempo, pues es claro que la ley dispuso que la pensiOn del sublite se liquidaria con base en el "promedio mensual de las 36