República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.41966 GLADYS OSORIO DE RESTREPO VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 41966 Acta No. 30 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 5 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que GLADYS OSORIO DE RESTREPO promovió contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 20 de octubre de 1998, las mesadas ordinarias y adicionales que se han causado desde el momento de la muerte del asegurado, la sanción por su no pago oportuno, según lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; subsidiariamente reclamó, el reconocimiento de la indexación de todas las mesadas pensionales; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.
La actora adujo que su cónyuge, ALBERTO RESTREPO MOLINA, falleció por causas de origen no profesional, el día 20 de octubre de 1998; estuvo afiliado al ISS con número de afiliación 908215050 y 020227114; el 24 de mayo de 2005, solicitó la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite; el 22 de diciembre de 2005, fue notificada de la Resolución 24123, en la que se le negó la prestación, con el argumento de que el asegurado no aportó ni una sola semana durante el último año de vida, no obstante que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige un mínimo de 26 semanas dentro de ese lapso para adquirir el derecho, así mismo le fue negada la indemnización sustitutiva por haber transcurrido un año entre la fecha del deceso del cónyuge y la solicitud de la prestación económica de sobrevivientes; como el causante tenía acreditadas 877 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 300 fueron sufragadas antes del 1º de abril de 1994, le asiste el derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa, esto es, se acceda a la pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990.
EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a la Resolución 24123 de 2005, en virtud a que si bien el causante tenía 877 semanas cotizadas, ninguna correspondía al último año anterior al fallecimiento; adujo no constarle los demás hechos y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, compensación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (folios 24 a 25).
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, por sentencia de 3 de junio de 2008, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, a partir del 24 de mayo de 2001, tasó las mesadas causadas desde esa fecha hasta el 30 de mayo de 2008, en la suma de $53.894.911.51 y dispuso que la pensión desde el 1º de junio del mismo año, se pagara en cuantía de $661.761,97.
Además condenó al pago de los intereses moratorios e impuso costas a la accionada (folios 43 a 55). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud de los recursos de apelación de ambas partes, el ad quem, mediante sentencia de 5 de mayo de 2009, confirmó la de primera instancia, con la aclaración de que los intereses moratorios corrían desde el 24 de julio de 2005.
No impuso costas (folios 83 a 95). El Tribunal analizó los temas que, dijo, propuso el demandado, y el único del actor. Expuso que “ revisado el expediente, obra a fls. 9/11 resolución del Instituto de Seguros Sociales y a folios 13/15 7 historia laboral expedida por la misma entidad, donde certifica que el señor ALBERTO RESTREPO MOLINA reunía al momento de su muerte un total de 877 semanas, las cuales 880 (SIC) habían sido cotizadas antes del 1º de abril de 1994, es decir al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993”.
Una vez transcribió diferentes apartes de sentencias de la Corte, en las que se ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa, concluyó, que no son de recibo los planeamientos expuestos por el recurrente para desvirtuar la aplicación del citado principio, por lo que consideró que la normatividad aplicable para este asunto es el Decreto 758 de 1990, en sus artículos 6 y 25.
Advirtió que a la fecha de fallecimiento del asegurado, superaba con creces las 300 semanas cotizadas en cualquier época, por lo que tenía ya configurado el derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Respecto de la convivencia de los esposos Restrepo Osorio, señaló que la actora en el interrogatorio dio cuenta que estuvo casada durante 40 años y que convivió con el causante hasta su muerte y que procrearon 2 hijos; que igualmente puede colegirse, como lo hizo el a quo, que ella convivió de manera permanente y sin interrupción alguna con su cónyuge hasta el momento del fallecimiento, habida consideración de que “ el acervo probatorio arrimado por la actora goza de suficiente poder de convicción respecto a sus afirmaciones y no existe refutación alguna válida por parte de la entidad accionada”.
En cuanto al monto de la pensión, expuso que a folios 13 a 15, obra la historia laboral de pensionado fallecido, aportada por ella, donde se pueden identificar los salarios con los cuales cotizó para obtener el IBL y determinar el monto, todo con base en los parámetros del Decreto 758 de 1990; operación que dijo realizó el a quo, sin que hallara reparos en su cuantificación, amén de las vaguedades esgrimidas en la apelación. Sobre los intereses moratorios, indicó que no proceden de manera automática con la ocurrencia del hecho físico que genera el derecho a la pensión, en este caso con la muerte del afiliado, sino que estimó necesaria la reclamación, ya que sólo a partir de ella empieza a correr el término de ley para que la Administradora del Fondo de Pensiones reconozca o no la pensión, a efecto de poder hablar de mora.
En consecuencia, indicó que como la reclamación se realizó el 24 de mayo de 2005, a partir de esa fecha se contabilizan los 2 meses con que cuenta el ISS para resolver la solicitud, antes de que se generen los intereses. Concluyó, que desde el 24 de julio del mismo año se causaron dichos intereses moratorios. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Solicita casar la sentencia del Tribunal y, en instancia, revocar la del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros sociales de lo pretendido por Gladys Osorio de Restrepo en la demanda inicial. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un cargo que fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusó la aplicación indebida de los artículos 25 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1º), 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, 25 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como los preceptos 177 y 305 del Código de Procedimiento Civil. Estimó que la infracción de las normas legales provino de los siguientes errores de hecho: “a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda Gladys Osorio de Restrepo no afirmó que estuviera haciendo vida marital con el causante desde antes de haber cumplido éste los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez y que la convivencia con el fallecido hubiera sido de al menos dos años continuos antes de su muerte;
“b) Haber dado por probado, sin estarlo, que Gladys Osorio de Restrepo y Alberto Restrepo Molina estuvieron haciendo vida marital desde cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte; y “c) Haber dado por probado, sin estarlo, que Gladys Osorio de Restrepo y Alberto Molina convivieron no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de éste.
Denunció la errónea apreciación de la demanda (folios 3 a 8), la resolución 24123 de 1º de diciembre de 2005 (folios 9 a 11), el folio de registro civil de matrimonio de la Notaría Octava de Medellín (folio 12), el reporte de las semanas cotizadas por Alberto Restrepo Molina (folios 13 a 15), la contestación de la demanda (folios 24 a 25), y “del interrogatorio de parte surtido en el proceso (fls. 37/38) (folio 90)”.
La censura destaca el aparte de la sentencia acusada referente a la definición del tema de la convivencia de los cónyuges, y advierte que se refirió al interrogatorio de parte de la actora y al acervo probatorio arrimado, por lo cual la acusación se ocupa de ese medio de convicción y de los 3 documentos anexos a la demanda, que constituyen el conjunto de pruebas del expediente.
En la demostración del cargo pone de presente, que en ninguno de los hechos de la demanda se desprende una afirmación relacionada con que los esposos Gladys Osorio de Restrepo y Alberto Restrepo Molina hubieran hecho vida marital, pues una es la situación jurídica resultante del hecho de haber contraído matrimonio un hombre y una mujer, y otra que los cónyuges efectivamente hayan hecho vida marital, convivencia que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, expuso que en los claros términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe probar el supuesto de hecho de la norma, a la que persigue el efecto jurídico consagrado en ella, en este caso a la parte demandante, quien pretende la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990.
Indicó que en la resolución 24123 de 2005 no se hace mención alguna al hecho de la vida marital de los cónyuges Restrepo Osorio, y que ella reclamó la pensión de sobrevivientes, para lo cual adujo su condición de cónyuge supérstite; que el registro civil de matrimonio prueba su celebración el 30 de noviembre de 1963, más no la convivencia y, así la gravísima violación de la ley provino de la circunstancia de que en este proceso ni se afirmó la vida marital, o la convivencia de los cónyuges, ni se probó ese supuesto de hecho necesario para que se reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes, que el reporte de las semanas cotizadas por el causante únicamente permite probar tal supuesto, pero no la convivencia. Que el Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, no tenía que haberse referido a la convivencia de los esposos, pues lo que debe hacer el demandado es pronunciarse de modo expreso y concreto sobre los hechos de la demanda, diciendo cuáles admite, niega o no le constan, sin que esté obligado a hacer referencia a hechos u omisiones que no hayan sido expresados como fundamento de las pretensiones de quien demanda.
Que así cumplió lo que prevé el artículo 31 del C.P.T. y de la S.S., modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001. Sobre el interrogatorio de parte de la actora, advierte que esta prueba fue la única a la que se refirió específicamente el Tribunal otorgándole poder de convicción suficiente para probar la convivencia hasta el momento del fallecimiento del asegurado, pues adujo que aun cuando “ hubo separación de bienes siguieron conviviendo juntos”.
Así, reprobó que el sentenciador concluyera que “ la demandante convivió de manera permanente y sin interrupción alguna con su cónyuge hasta el momento del fallecimiento” (folio 91), pues tal aseveración constituye un garrafal desatino “ y por ello toda la valoración probatoria es desastrosa ”; que lo más “ deplorable ” es la circunstancia de haberle otorgado al interrogatorio absuelto por la actora, suficiente convicción para dar por demostrado un hecho que sólo a ella favorece, cual es el de haber hecho vida marital y convivido con el fallecido en los términos y por todo el tiempo exigido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues es verdad averiguada que nadie puede con su simple afirmación probar un hecho que únicamente a esa persona beneficia, por hallarse consagrado como supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurídico persigue el litigante.
Recuerda que la carga probatoria correspondía a la actora, según el artículo 177 del C.P.C., y reprocha que se tuviera como prueba el dicho de la demandante; además, invoca la congruencia de la sentencia, conforme a los hechos de la demanda, en los términos del artículo 305 de la misma codificación. LA RÉPLICA Advirtió que lo primero que se observa es que no existe un capítulo relacionado con el cargo planteando, pues el censor se limita a indicar los “ MOTIVOS DE CASACIÓN ”, y por ello encuentra que se trata de una acusación inexistente.
Precisó que la entidad accionada le reconoció la calidad de beneficiaria a la actora, ya que si se observa con detenimiento el contenido de la resolución 24123 de 2005, mediante la cual se le negó la pensión de sobreviviente y la indemnización sustitutiva, se concluye que el fundamento respecto de la primera fue que no completó el número de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993, y frente a la segunda, que operó la prescripción, según el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, al haberse reclamado con posterioridad al año de la muerte del causante.
Aseguró que en ningún momento el I.S.S adujo como fundamento para negarle las prestaciones económicas a la demandante, que no hubiera convivido con el causante, por el contrario, basta con darle un vistazo al contenido de la referida Resolución, para concluir que los motivos de la negación se circunscriben tan sólo, a la falta de cumplimiento del número de semanas, o a la prescripción, por lo que no resulta dable en esta oportunidad procesal, alegar nuevos motivos que no fueron discutidos por la entidad accionada.
SE CONSIDERA Son hechos que no generan controversia en el recurso, la condición de cónyuge supérstite de la demandante respecto del asegurado Alberto Restrepo Molina, quien al momento del fallecimiento, ocurrido el 20 de octubre de 1998, contaba un total de 887 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de las cuales tenía más de 300 con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir en materia de pensiones la Ley 100 de 1993.
Tampoco suscita discusión, el hecho de que si bien el asegurado no tuvo cotizaciones en el último año inmediatamente anterior a su muerte, le asiste el derecho a su beneficiario a que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, conforme al constante y reiterado criterio que a ese respecto viene exponiendo esta Corporación. Es así como el aspecto que constituye el distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, se circunscribe al incumplimiento del requisito de la convivencia entre los esposos Restrepo Osorio, el cual se exige para que la cónyuge supérstite pueda acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama.
En esa dirección, como lo destaca la réplica, el tema de la convivencia de los cónyuges no fue propuesto en la demanda inicial, porque el ISS le negó la pensión de sobrevivientes a la actora por una sola razón, esto es, la falta de aportes en el último año anterior al deceso de RESTREPO MOLINA, y de ello dan cuenta la demanda, su respuesta y al Resolución 24123 del 1º de diciembre de 2005, denunciadas por el censor.
Así surge de la simple lectura de la aludida Resolución, emanada del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 9 a 11, pues allí se partió del supuesto conforme al cual la actora reclamó el derecho pensional, en su “ CALIDAD BENEFICIARIO”: “CONYUGE ”, fue así como analizó “los documentos obrantes en el expediente y las normas aplicables ”, y explícitamente se refirió a la ausencia del requisito correspondiente a los aportes, sin que para nada se refiriera a la falta de cumplimiento de la exigencia de la cohabitación de los esposos Restrepo Osorio, tanto para la pensión de sobrevivientes, como la indemnización sustitutiva.
En ese contexto, aunque es verdad que en la demanda inicial no se mencionó el hecho de la convivencia de los esposos, ello se repite, obedeció a que la demandante entendió que el punto no era relevante, dada la pauta que dio el ISS al emitir la reseñada Resolución, así se estima totalmente admisible que la cónyuge no se ocupara del tema. Pero si el demandado estimaba que faltaba ese requisito legal, no se encuentra motivo para que no sólo en la actuación administrativa que internamente adelantó, sino también, en el curso del presente proceso, específicamente, al responder la demanda sólo argumentara que el asegurado no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento y que no tenía ninguna semana aportada en el año inmediatamente anterior a su muerte, conforme lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
De este modo aunque es cierto – como lo aduce el censor -, que no podía deducir el Tribunal la convivencia de la afirmación de la propia interesada, vertida en el interrogatorio que absolvió en el proceso, tal error no conduciría al quebranto del fallo acusado, como que en este particular caso, esa exigencia se encontraba fuera de todo debate, en cuanto la entidad llamada legalmente a cubrir la prestación no la cuestionó, sino que aludió al incumplimiento de otros requisitos totalmente diferentes, como fundamento de su negativa.
Al efecto, la Corte sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación 37387, en la que reiteró la del 28 de julio de 2009, radicación 36134, precisó: “(…) el ad quem hizo bien al no darle la razón a la entidad demandada en cuanto alegó que no se demostró, porque además de que este presupuesto fue aceptado tácitamente por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 008602 de 26 de junio de 2002, porque la única razón para negarles el derecho consistió en que el asegurado no estaba cotizando en el último año de vida.
“Esta Sala de la Corte, sobre el particular tema, en proceso similar, inclusive contra el mismo ISS, en sentencia de 12 de diciembre de 2007, Rad. 31055 precisó que. “De conformidad con lo explicado, hay que decir que al estar reconocida la calidad de beneficiarias de las demandantes, los temas relativos a la convivencia de la cónyuge con el causante y la dependencia económica de las hijas, estaba por fuera de debate, además, porque en el caso de las hijas, por su misma condición de menores, no tenían porqué demostrar dependencia económica, hasta el punto que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se les hizo hasta cuando cumplieron los 18 años.
Así, el Tribunal entendió en forma razonada, que como ya estaba definida la condición de beneficiarias, no era necesario que demostraran convivencia y dependencia económica con el afiliado fallecido” (subrayado del original). La acusación no prospera y las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 5 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por GLADYS OSORIO DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho en el recurso se fijan en la suma de $5.500.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 19