República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 41955 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 41955 Acta No. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A., BBVA BANCO GANADERO S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2008, dentro del proceso promovido por JESÚS ALBERTO GALEANO FETECUA.
ANTECEDENTES El actor pidió que luego de que se declare que existió contrato de trabajo entre el 1º de junio de 1996 y el 31 de marzo de 1999 se condene a pagarle prestaciones sociales, cesantías, intereses, primas, “ hasta la fecha de su injusta terminación del contrato, debidamente indexado ”, la indemnización convencional por retiro injusto y “ un día de salario por cada día de mora ”.
Afirmó que laboró para el demandado, “ pero se le comunicó que la empresa le pagaba a través de un contrato que tenía con la empresa DELTAMAR SERVICIOS INFORMÁTICOS LTDA, por el período comprendido entre el 1º de enero de 1997 y el 31 de marzo de 1999, fecha en la cual le manifestaron en forma verbal que no había más trabajo para el (sic) porque se había terminado el contrato con DELTAMAR ”; que “ la empresa había realizado un contrato con la entidad BBVA Banco Ganadero S. A. y mandaba al trabajador a realizar una labor permanente de estadísticas de los cajeros automáticos y allí laboró desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de marzo de 1999”; que demandó a DELTAMAR ante el Juzgado 18 Laboral del Circuito y ella “ manifestó que el señor no había trabajado con dicha empresa, que no era empleado y por tanto en la primera audiencia de trámite desistí en demandar a DELTAMAR, y por esta razón demandamos al BBVA BANCO GANADERO S. A. ”; no le cancelaron los rubros reclamados; al no pagarle las prestaciones, procede el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T.; devengaba $1.043.932; cumplía horario y además laboraba en jornadas adicionales “ u horas extras que igualmente eran facturadas ” (folios 3 a 8).
En lo que interesa al recurso, en la contestación a la demanda,, el accionado manifestó que el actor “ nunca fue trabajador del Banco ”, por lo que no le canceló salarios; indicó que “ DELTAMAR SERVICIOS LTDA, celebró contrato comercial con el BANCO GANADERO S. A., para la prestación de una asesoría externa en el área de sistematización de datos y/o la programación ”, para lo cual tuvo que contratar personal y por ello no podía afirmarse que trabajara a su servicio sino al de DELTAMAR, pero “ nunca tuvo vínculo laboral alguno con el BANCO GANADERO ”; que como lo confesó el apoderado, se demandó a DELTAMAR SERVICIOS LTDA, porque “ dicha sociedad fue la única empleadora ” y que “ con el infantil argumento de que la sociedad DELTAMAR SERVICIOS LTDA al contestar la demanda manifestó que el señor JESÚS ALBERTO GALEANO FETECUA no había trabajado con la citada empresa, el demandante retiró la demanda del Juzgado 18 laboral del Circuito de Bogotá ”; que aquella le pagaba al demandante “ a través de una cuenta que abrieron para el efecto en el BANCO GANADERO de acuerdo al sistema que se está generalizando en el país del pago de nóminas a través de bancos o entidades financieras ”; que si no canceló lo reclamado “ no es responsabilidad del BANCO GANADERO S. A., por cuanto son contratistas independientes y no intermediarios ”.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y prescripción (folios 65 a 69). En escrito de folios 80 a 82 el apoderado del Banco denunció el pleito para que se vinculara a DELTAMAR SERVICIOS LTDA, a lo cual accedió el Juzgado de conocimiento en auto de 13 de agosto de 2001.
Al no poder notificar a la referida, se le nombró curadora ad litem, quien frente a los hechos manifestó que se atendría a lo que se probara y formuló la excepción de prescripción (folios 121 a 122). El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión de 22 de junio de 2007, absolvió al Banco demandado de todas las pretensiones (folios 388 a 393).
LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación del actor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo de 18 de junio de 2008, revocó el del a quo y en su lugar declaró la existencia de contrato de trabajo de 1 de junio de 1996 al 31 de marzo de 1999; que “ el BANCO GANADERO S. A. Y DELTAMAR S. A., son solidariamente responsables del pago de las siguientes condenas ”; les impuso condenas por indemnización por despido injusto, cesantías, sus intereses, primas de servicios, la indexación y la “ indemnización moratoria correspondiente a $34.797,73 diarios desde el 1 de abril de 1999 hasta la fecha de pago efectivo de las condenas impuestas ”; no fijó costas en la alzada y las de primera instancia se las cargó a la parte demandada (fls. 402 a 415).
El ad quem apoyó su determinación “en la prueba documental allegada a folios 12 a 14, 294 y 295, 364 a 378, de los testimonios recibidos a folios 308 a 353, pedidos tanto por el demandante como por la demandada”, y en el contrato suscrito por BBVA BANCO GANADERO S.A. con DELTAMAR SERVICIOS LTDA; advirtió que la contratista era una empresa de servicios temporales, regulada por los artículos 71 a 77 de la Ley 50 de 1990, los cuales transcribió, solo que halló que “la labor que el actor desarrolló en el Banco demandado no fue ni ocasional, ni accidental, ni transitoria, segundo porque no fue para reemplazar personal en vacaciones o en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad o maternidad, tercero, porque tampoco fue para atender incrementos en la producción, o el transporte de las ventas de productos o mercancías, o los periodos estacionales de las cosechas, o la prestación de servicios, y cuarto porque el término de prestación de los servicios del actor a la demandada no fue de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, sino por más de dos años continuos, tiempo en el que se desempeñó de manera permanente y continua en el departamento de sistemas o informática de la demandada y compartiendo labores con otros compañeros que sí eran directos trabajadores del Banco demandado y sus labores correspondían a las necesidades también permanentes y continuas del mismo Banco, de hacerle seguimiento y control a sus cajeros automáticos”.
Reprodujo apartes de la sentencia C-330 de 27 de julio de 1995, que estudió la exequibilidad del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y en la enfatizó que el término de los 6 meses, prorrogable por otro periodo similar, tuvo por finalidad la protección al trabajador permanente, de manera que “si la empresa quiere incrementar su producción permanente, no podrá seguir este camino”; también se remitió a las consideraciones de la providencia de esta Sala, radicado 25717 de 21 de febrero de 2006, de la que subrayó que “las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces”.
Tuvo en cuenta los testimonios de “LUIS ALFREDO BUITRAGO, ANA ROCÍO ROJAS y MISAEL SUÁREZ (fls. 220 a 207, 321 a 324, 328 a 333 respectivamente)” que sumados a los medios de prueba atrás referidos le sirvieron de soporte para establecer la existencia de un verdadero contrato de trabajo a término indefinido. En punto a la indemnización moratoria, además de lo anterior, precisó: “ En este orden de ideas, demostrado como quedó que la parte demandada no canceló al actor las sumas correspondientes a las prestaciones sociales a que tenía derecho durante el tiempo laborado y, ante la ausencia de prueba de que tal omisión se debió a un comportamiento de buena fe de la empleadora, pues, por el contrario, se le declaró confesa respecto de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, debido a su inasistencia al interrogatorio de parte a cual fue citada (fl. 126), esta Sala condenará al pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST respecto de las prestaciones sociales insolutas a la finalización del nexo contractual a razón de $34.797,73 diarios desde el 1° de abril de 1999 ”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “ case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal y en su lugar se proceda a revocar la condena por indemnización moratoria consistente en pagarle al demandante la suma de $34.797.73 diarios… y la confirme en lo demás ”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que no tuvo réplica, lo denomina “ CARGO PRIMERO ”.
Acusa la sentencia de violar “ por la vía directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del C. S. del T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que lo llevó también a interpretar erróneamente el artículo 77 del C.P.L. modificado el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, a su vez modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, todo en relación con el artículo 5° de la Ley 50 de 1990 y los artículos 18, 19, 37, 45, 47 subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1965 del CST; artículos 55, 138, 193, 249 y 306 del C. S. del t., artículo 1° de la Ley 12 de 1975; artículos 1656, 1657, 1658, 1659, 1660, 1661, 1662, 1663 y 1664 del Código civil, artículo 7° del Decreto Ley 663 de 1993 y artículo 8° de la Ley 153 de 1887”.
Aduce que acepta expresamente los supuesto fácticos que encontró probados el Tribunal como que “ DELTAMAR contrató al demandante para que prestara sus servicios técnicos en el banco demandado, Por lo que, por supuesto, su actividad laboral debía desarrollarla en las instalaciones del Banco y bajo la supervisión de los funcionarios del mismo banco y que el actor laboró hasta el 31 de marzo de 1999 fecha en la que DELTAMAR LTDA le comunicó la terminación de su contrato de trabajo, además que el representante del Banco no acudió a la diligencia de “ saneamiento y fijación del litigio llevada a cabo el 4 de marzo de 2003 ”.
Refiere que conforme con la jurisprudencia de la Sala, “ es viable el ataque por la vía directa con ocasión de la aplicación automática de una norma jurídica con característica sancionatoria por parte del ad quem y que tal ataque debe hacerse por la vía directa ya que constituye una interpretación errónea de la ley sustantiva ”. Cita un fallo del 5 de diciembre de 1989 sobre el tema y reitera que por esa razón formula el cargo en la forma indicada.
Critica al ad quem por imponer la condena en forma automática, sin analizar los motivos o razones por los cuales a la terminación del contrato, el Banco omitió pagarle las prestaciones reclamadas, “ es decir, que para el Tribunal el simple hecho del no pago, constituyó la prueba de la mala fe ”. En su apoyo reproduce apartes de fallos de esta Sala del 11 de julio de 2000, 12 de septiembre de 2001 y 17 de octubre de 2008, radicados 13467, 16496 y 30945, todo, para insistir que “ no puede haber sanción automática de una norma sancionatoria (sic) cualquiera que ella sea, porque siempre habrá circunstancias agravantes o atenuantes, culposas o dolosas, o actuaciones de buena o mala fe y son precisamente esas conductas las que previamente debe analizar el juez y en las cuales se debe fundamentar su decisión ”.
Aduce que “ El ad quem, como ya transcribimos, dio aplicación automática al artículo 77 del C. P. L., toda vez que no se establecieron cuáles fueron los hechos del escrito de demanda que se presumen ciertos, para efecto de la confesión ficta o presunta ”. SE CONSIDERA La censura incurre en la impropiedad de pedir que una vez se case parcialmente la sentencia “ en su lugar se proceda a revocar la condena por indemnización moratoria”, que fue impuesta por el Tribunal.
Es contradictorio pretender que se case y a la vez se revoque una misma decisión. No obstante, esa irregularidad es superable y es susceptible de examinar. El censor deja fuera de controversia que existió una verdadera relación de trabajo con la demandada; “que a la finalización del contrato de trabajo se le quedó adeudando, entre otros, las prestaciones sociales correspondientes a las cesantías y a las primas de servicio por todo el tiempo laborado, y que el representante legal del Banco no acudió a la audiencia obligatoria de conciliación, de decisión de excepciones previas, de saneamiento y de fijación del litigio llevada a cabo el 4 de marzo de 2003”, circunscribe su discrepancia a que, estima, existió una condena automática, que no razonada respecto de la actuación del Banco.
Esta Sala ha sostenido que la indemnización moratoria, contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene su origen en el incumplimiento del empleador a las obligaciones inherentes a la relación laboral, y que por su naturaleza sancionatoria, su imposición debe estar precedida del análisis o apreciación de elementos subjetivos a partir de los cuales se establezca si existió o no buena fe en la ausencia del pago oportuno. En ese sentido, no es cierto que el Tribunal hubiese aplicado automática o inexorablemente la citada indemnización, pues la motivación íntegra de la decisión se edificó en que el Banco intentó eludir las consecuencias del contrato de trabajo, a través de una Empresa de Servicios Temporales, solo que la labor desarrollada no fue ocasional, accidental o transitoria, ni para reemplazar a personal y que su término superó los 2 años continuos en los que se efectuaron actividades permanentes de la entidad bancaria, sin que apareciera justificado por aquel esa irregular actuación. A esa conclusión, arribó tras acompañar su razón con la sentencia C-330 de 1995, en la que aludió a la protección del trabajador permanente, y a otra de esta Sala, en la que subrayó que el pacto era ineficaz, y por ello, en el acápite pertinente, estimó que había “ ausencia de prueba de que tal omisión se debió a un comportamiento de buena fe de la empleadora”, y aunque dijo que “ por el contrario, se le declaró confesa respecto de los hechos de la demanda susceptibles de confesión, debido a su inasistencia al interrogatorio de parte a cual fue citada (fl. 126), esta Sala condenará al pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST respecto de las prestaciones sociales insolutas a la finalización del nexo contractual”, ello no puede entenderse como única motivación, pues al margen de que fuera acertado o no imponer las consecuencias de la citada confesión ficta, ese no fue el aspecto central que tuvo en cuenta el juez de apelaciones, como claramente se desprende de la lectura de la sentencia y que apuntaron a una conclusión valedera en punto a la procedencia de la sanción, que no es como lo predica el cargo un uso mecánico de la norma, alejado del examen de las piezas procesales.
De allí que no pueda predicarse que el ad quem desviara la verdadera inteligencia que corresponde a los preceptos legales acusados, que exigen, en cada caso particular, valorar la conducta del empleador renuente al pago de salarios y prestacionales sociales, sino que, por el contrario dio genuino y cabal sentido al pluricitado artículo 65.
Por lo visto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto, no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JESÚS ALBERTO GALEANO FETECUA promovió contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A., BBVA BANCO GANADERO S. A. Sin costas.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12