Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Casación rad. N° 41946 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 41946 Acta No. 37 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROQUE RAMIRO SÁNCHEZ KERGUELEN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en el proceso instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- ROQUE RAMIRO SÁNCHEZ KERGUELEN instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez concedida por el Instituto mediante Resolución N° 3533 de 26 de noviembre de 2003, calculando el ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años, al cual se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 69%.

Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones señaló que nació el 16 de agosto de 1936 y cotizó a pensiones 1.137 semanas. El Instituto le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1’052.689,oo mensuales, a partir del 16 de febrero de 2000. El verdadero valor de la prestación es de $2’170.684,oo mensuales, resultante del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y con una tasa de reemplazo del 69%.

La entidad demandada mediante Resolución 0562 de 2 de diciembre de 2004, se negó a reliquidar la pensión con el argumento de que calculó el ingreso base de liquidación tomando los últimos 10 años de cotización. Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que de conformidad con el artículo 36 ibídem, le es más favorable la reliquidación de la pensión con el ingreso base de liquidación de toda la vida (sic).

Prestó servicios a la Alcaldía de Montería, a la Gobernación de Córdoba, a la C.V.S., a INVÍAS y a URRÁ. 2.- En la contestación de la demanda el Instituto convocado a proceso admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que liquidó la pensión del demandante con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años.

Lo que sucedió es que en el texto de la Resolución N° 3533, por error se expresó que el ingreso base de liquidación pensional se calculó con el promedio de lo devengado o cotizado en el tiempo que le hacía falta, pero esa imprecisión fue corregida en la Resolución N° 0562 de 2 de diciembre de 2004, donde se dejó en claro que el lapso tomado en consideración fue el de los últimos 10 años.

Agregó que al actor se le concedió la pensión de vejez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual por serle más favorable le fue aplicada en su integridad, y para efectos del ingreso base de liquidación se acudió al artículo 21 que se refiere al promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento del derecho actualizado con el I.P.C. según certificación expedida por el DANE.

No se le tomó para integrar el I.B.L. el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, porque esta forma de cálculo según el artículo 21 de la Ley 100 es viable siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas, requisito que no cumple el peticionario. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de causa y título, prescripción, imposibilidad jurídica de reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal, y la genérica. 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 12 de junio de 2007, absolvió al Instituto de todos los cargos.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en la sentencia acusada, confirmó la de primer grado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador Ad quem señaló que “el actor a pesar de estar incluido en el régimen de transición, por cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, libre y voluntariamente optó porque se le aplicara en su integridad esta ley.

En esas condiciones los parámetros de esta reglamentación le eran aplicables en su integridad”. Más adelante, luego de transcribir apartes de la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2005, rad. N° 21571 agregó el Juzgador de segundo grado que “… le asistió razón al A quo para impartir la absolución a favor del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que la situación fáctica presentada por el señor SÁNCHEZ KERGUELEN en su historia laboral, no solo se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino además por el 21 ibídem que en su segundo inciso exige como condición para que se pueda computar todo el tiempo servido para calcular el IBM, (sic) que el trabajador haya cotizado por lo menos 1250 semanas, circunstancia esta que no cumple el demandante, por lo que correspondía aplicar para el cálculo del Índice base de Liquidación el promedio de lo que le restaba o le hiciera falta para adquirir el derecho (2 años, 4 meses, 25 días) y no todo lo cotizado, se reitera, en tanto solo cuenta con 1.137 semanas (fol. 10), aspectos que obligan la confirmación del fallo de primera instancia”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante pretende que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y ordene la reliquidación de la pensión conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, “en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 del Decreto 813 de 1994”.

El impugnante después de transcribir los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 813 de 1994, argumentó: “Estas disposiciones son aplicables al caso de autos, por cuanto, para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho de pensión y era beneficiario del régimen de transición, como en efecto lo reconoce en sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala laboral y objeto de este recurso extraordinario de casación. El Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en la citada sentencia a folio 7, párrafo final expresó: que la situación fáctica del demandante no solo se regía por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también por el artículo 21 de esa misma disposición; el cual dispone que para que se obtenga un I.B.L. del promedio de toda la vida laboral de un asegurado se requiere que haya cotizado 1.250 semanas y que como quiera que el demandante no reúne este presupuesto, le corresponde aplicar para el calculo del I.B.L. el promedio de lo que le restaba o le hiciera falta para adquirir el derecho ( 2 años, 4 meses, 25 días).

Con lo anterior, infiero, que el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C, se percató efectivamente de la ilegalidad que cometió el demandado al liquidar la pensión del demandante mediante procedimientos no establecidos en la ley. El Honorable Tribunal, anotó que el I.B.L. de la pensión del accionante debió ser el resultado del promedio del tiempo que le faltaba para adquirir el derecho como dispone el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y sin embargo dispuso su absolución. Vale decir que el ad quem infringió nuestro ordenamiento jurídico por falta de aplicación de la disposición legal que él mismo anota y que según su sentencia debió aplicarse al caso de autos.

La esencia del proceso constituye en que el demandado debe reliquidar la pensión de mi poderdante para que se le reconozca y pague en suma superior a la que efectivamente está devengado. Al efecto si el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C. hubiese realizado las operaciones matemáticas pertinentes para establecer el I.B.L. de la pensión del demandante, de conformidad con la sentencia que profirió, vale decir un I.B.L. del resultado del tiempo que le faltaba al demandante para adquirir el derecho (2 años, 4 meses, 25 días), con toda seguridad se hubiese percatado que el resultado es una mesada pensional muy superior a la que efectivamente se paga actualmente, que por lo demás, este es el fin del proceso, o sea que se reconozca una suma superior de pensión. No le asiste justificación al Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C. para no darle aplicación al art. 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, no ordenar que se reliquidara la pensión del demandante, por cuanto, no se está en presencia de proferir un fallo ultra o extra petita, toda vez, que en efecto la pretensión de la demanda es obtener del demandado la reliquidación de la pensión del demandante a fin que se le reconozca y pague en suma superior.

Tampoco, se estaría rayando o desconociendo el principio procesal de la congruencia o consonancia, por cuanto al ordenarse en sentencia de segunda instancia la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante y como se anotó da una mesada superior a la que percibe actualmente, se concluye entonces, que en efecto hay identidad en lo pedido y lo concedido por el juzgador.

En ese mismo sentido, es del contexto del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del juzgado de conocimiento, plantear siempre la inconformidad del modo correcto de extractar el ingreso base de liquidación que debió el demandado tener en cuenta para liquidar la mesada pensional legal del demandante. Con todo concluyo, que existe identidad en la discrepancia jurídica expuesta en la demanda, en su contestación y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto en autos.

Vale decir, la reliquidación de la pensión. Si bien, pudo existir dentro del proceso desaciertos respecto de los fundamentos de derecho de la pretensión de la demanda inicial para obtener la reliquidación de la pensión del accionante, e incluso de los expuestos por la parte demandada, esto no es óbice para que el Honorable Tribunal de conocimiento profiriera fallo condenatorio, dándole así aplicación a la norma que regulaba el caso concreto y controvertido; esto es, por cuanto el marco legal de los procesos judiciales le corresponde reconocerlos y aplicarlos es al juez y no a las partes.

En ese sentido, y si el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C. hubiese realizado el cálculo matemático respectivo tendiente a establecer el el I.B.L. de la pensión pluricitada, teniendo en cuenta los ingresos base de cotización del demandante dentro del periodo que anotó (2 años, 4 meses y 25 días) que faltaban al demandante para adquirir el derecho, muy seguramente resultaría una mesada pensional en suma mayor a la reconocida por el demandado”.

La réplica por su parte sostiene que el censor no atacó todos los pilares del fallo, pues no demostró por la vía adecuada que había cotizado más 1.250 semanas para tener derecho a la reliquidación de la pensión con el promedio de los ingresos de toda la vida laboral. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para que un cargo orientado por la vía jurídica en la modalidad de infracción directa de una determinada disposición tenga vocación de prosperidad, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala, que la norma sustancial que se acusa como inaplicada por el Tribunal sea la que verdaderamente gobierne la controversia.

En el sub lite y dado el sendero de ataque escogido, se parte del supuesto de la aceptación del recurrente de las conclusiones fácticas del fallo atacado; en ese orden de ideas, se entiende que el censor admite la aseveración del Juzgador Ad quem en el sentido de que la pensión del demandante fue reconocida con apoyo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues “a pesar de estar incluido en el régimen de transición, por cumplir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, libre y voluntariamente optó porque se le aplicara en su integridad esta ley”.

Y esto es así, porque no fue objeto de controversia por las partes que la pensión de vejez reconocida al demandante mediante Resolución N° 3533 de 2003, se concedió con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para reunir la exigencia de número mínimo de cotizaciones le permitió incluir tiempos laborados como servidor público sin cotizaciones al Instituto, validados a través de bonos pensionales, lapsos que no se hubieran podido acumular para pretender beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el demandante en el sector público prestó servicios a varias entidades en algunos casos sin cotizaciones a ninguna caja, por 6.833 días que equivalen a 18,72 años, por lo que en principio, no reuniría los requisitos de la Ley 33 de 1985, y para completar los 20 años exigidos por esa normatividad no podía adicionar el tiempo cotizado al Instituto como trabajador independiente, lo que lo llevó según lo estableció el Tribunal, a ampararse en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite tal sumatoria de tiempos de servicios al sector publico sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, con los aportados a las cajas de previsión y al Instituto como servidor público, y al mismo Instituto como trabajador independiente, pero a condición de someterse íntegramente a las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, al acogerse el demandante en virtud del principio de favorabilidad al citado artículo 33 de la Ley 100, de conformidad con lo previsto en el artículo 288 ibídem, su prestación quedaba sometida “a la totalidad de disposiciones de esta ley”. Ello naturalmente incluye, la forma de calcular el ingreso base de liquidación pensional que no se regirá por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sino por el artículo 21 que respecto de la pensión de vejez dispone que se calculará con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; o con el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador cuando le sea más beneficioso, pero siempre y cuando hubiera cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Tal y como lo estimó el sentenciador de segundo grado, no procedía esta última forma de liquidación porque el actor sólo cotizó 1.137 semanas, hecho que en virtud de la orientación jurídica del cargo se entiende no discutido en el recurso. Ahora bien, es cierto que el Tribunal incurrió en una imprecisión al estimar que el ingreso base de liquidación del actor se regulaba simultáneamente por las disposiciones del artículo 36 y el 21 de la Ley 100, lo cual no es jurídicamente viable por el principio de inescindibilidad de la ley y por así prohibirlo expresamente el artículo 288 del mismo estatuto, como arriba se dejó consignado; sin embargo, ese desacierto resulta en este caso intrascendente porque finalmente la sentencia gravada confirmó el fallo absolutorio del Juzgado y en esa medida dio aval a la liquidación efectuada por el Instituto que como se expresó en la Resolución aclaratoria 0562 de 2 de diciembre de 2004, se hizo incluyendo en el ingreso base de liquidación el promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años (fl. 26).

No puede olvidarse que para el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, se exige que el yerro que se le impute sea trascendente e implique una variación de la decisión, lo que aquí no ocurrió. De lo dicho se infiere entonces, que no le asiste razón al censor cuando le achaca al Tribunal la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este precepto no regía el ingreso base del liquidación pensional puesto que la prestación de vejez en este caso no fue reconocida conforme a las reglas del régimen de transición previsto en esa preceptiva.

Por las razones anteriores, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en el proceso instaurado por ROQUE RAMIRO SÁNCHEZ KERGUELEN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11