República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41945 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 41945 Acta No.39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES, MANUEL FRANCISCO RIZCALA ELJADUE, JACINTO MANUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, CECILIA RUÍZ DONCEL, MARIA TERESA RUÍZ ZAMUDIO, JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO, ERASMO SANTANA TORRES, CESAR OLMEDO TRIANA QUIROZ y FAUNIER ZAPATA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le siguen a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM – EN LIQUIDACIÓN, y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.
ANTECEDENTES Los actores promovieron demanda ordinaria laboral con el fin de obtener que, previa declaración de que la terminación de los contratos de trabajo que mantuvieron con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom - era nula y no producía efectos, por fundamentarse en una norma inconstitucional e ilegal; y que había operado una sustitución patronal con Colombia Telecomunicaciones S.A., se condenara a las demandadas a reintegrarlos a sus puestos de trabajo, así como a pagarles de los salarios, prestaciones sociales, auxilios y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir, debidamente indexados.
Como primera, segunda y tercera pretensión subsidiaria, solicitaron su reintegro a los puestos de trabajo que ocupaban y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de percibir, por no haberse solicitado la autorización ante el Ministerio de Trabajo para ejecutar un despido colectivo, por haber sido despedidos sin justa causa y estar consagrada la cláusula de estabilidad en la convención colectiva de trabajo o por ser beneficiarios del retén social.
Finalmente, como cuarta pretensión subsidiaria, deprecaron el reconocimiento de las pensiones especiales consignadas en la convención colectiva de trabajo. Para fundamentar sus súplicas, entre otras cosas, manifestaron que le habían prestado sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom –, por medio de contratos de trabajo a término indefinido; que con las organizaciones sindicales SITTELECOM y ATT se habían suscrito convenciones colectivas que han permanecido vigentes y que consagraban el derecho a la estabilidad de los trabajadores oficiales; que en el marco del programa de renovación de la administración pública, había sido expedida la Ley 790 de 2002 y se había dado por terminado el contrato de trabajo de 140 servidores que habían cumplido con los requisitos para pensionarse; que el 10 de junio de 2003 fueron desalojados de sus lugares habituales de trabajo, los cuales habían sido ocupados por la fuerza pública; que se enteraron a través de los medios de comunicación de la decisión de liquidar a la entidad para la cual prestaban sus servicios, sin que dicha decisión hubiese sido consultada con las organizaciones sindicales; que al mismo tiempo fue creada Colombia Telecomunicaciones S.A. y se habían ejecutado medidas de los Decretos 1603 a 1615 de 2003, que eran abiertamente ilegales; que a través del Decreto 2062 de 2003 había sido suprimida la planta de personal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – y se habían dejado de pagar sus salarios y prestaciones sociales; que en el mes de agosto les habían sido enviadas varias misivas en las que les informaban la terminación de sus contratos de trabajo; que no se había tramitado la autorización legal ante el Ministerio de Trabajo para realizar los despidos colectivos, ni se había dado cumplimiento a las cláusulas de estabilidad incluidas en la convención colectiva de trabajo; que entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. había operado una sustitución patronal y que habían buscado su inclusión en el retén social pero sus peticiones habían sido denegadas.
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – en Liquidación se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las súplicas consignadas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de las relaciones laborales, sus fechas de inicio, los cargos desempeñados por los actores, la existencia de las convenciones colectivas de trabajo y la falta de solicitud ante el Ministerio de Trabajo para realizar un despido colectivo, pues, aclaró, no estaba obligada a ello.
En cuanto a lo demás, adujo que no era cierto o que no le constaba. Propuso las excepciones de inexistencia de sustitución patronal entre Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Telecom en Liquidación, falta de los presupuestos de hecho y de derecho para el reintegro, inexistencia de la obligación de Telecom para pedir autorización al Ministerio de Protección Social para el despido de los trabajadores, imposibilidad para reconocer pensión sanción o pensión restringida, pago, buena fe, compensación y prescripción. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en su contra.
En torno a los hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Recalcó que no le asistía obligación alguna para con los demandantes, por no haber fungido como su empleador ni haberse verificado la sustitución patronal reclamada, a la vez que propuso las excepciones de inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título, ausencia de causa jurídica del demandante, buena fe, inexistencia de convención colectiva de trabajo, inaplicabilidad de normas de convenciones colectivas en las cuales no fue parte mi representada, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. En audiencia del 10 de febrero de 2005 (fls. 881 a 884) se llamó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM -, como litisconsorte necesario, que también se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda.
Adujo que no le constaban los hechos y planteó las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. profirió fallo el 24 de agosto de 2007, por medio del cual absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incluidas en la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia de la sustitución patronal.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 31 de marzo de 2009, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia. El Tribunal encontró que no se daban los presupuestos legales necesarios para predicar la existencia de una sustitución patronal, “(…) en especial el de continuidad del servicio por parte de los demandantes a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., pues la planta de cargos se suprimió conforme lo ordenado en el Decreto 2062 de 2003 (…)”; que al haberse fundamentado el despido en la supresión de cargos ordenada mediante Decreto 2062 de 2003, “(…) forzoso es concluir, como bien lo hizo el a quo, que siendo esta norma un actor (sic) ministerial que ordenó la liquidación de Telecom y la supresión de su planta de personal, goza de la presunción de legalidad mientras la autoridad competente no resuelva lo contrario; razón por la cual la Sala encuentra acertada la decisión impugnada, pues la terminación unilateral del contrato de trabajo de los accionantes está amparada legalmente, así no emerja alguna justa causa de terminación de las previstas en el Decreto 2127 de 1945, pues no está enlistada la supresión de cargos.” Adujo asimismo que no era necesaria la autorización ante el Ministerio de Trabajo, prevista para ejecutar despidos colectivos, pues dicha garantía no era predicable respecto de los trabajadores oficiales; que conforme lo resolvió el a quo, era improcedente el reintegro, por la vía de la convención colectiva de trabajo, puesto que no podían desconocerse los objetivos perseguidos por el Gobierno Nacional al disponer la supresión de cargos, “(…) máxime cuando la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar la imposibilidad para el juez de ordenar el reintegro, específicamente cuando se trate de cargos que han sido suprimidos por disposición gubernamental, pues en estos eventos se presenta un conflicto entre la estabilidad consagrada convencionalmente y los preceptos legales que permiten la supresión del cargo, controversia que según sus indicaciones, debe resolverse dándole prelación al régimen especial de orden nacional.” Frente a las súplicas relacionadas con la pensión convencional, el Tribunal resaltó que “(…) le correspondía a la parte actora determinar la norma extralegal sobre la cual edifica la pretendida pensión, pues en el proceso no es posible establecer la norma extralegal que contenga el derecho perseguido, haciendo a la pretensión genérica e imprecisa, pues impide delimitar el ámbito del litigio, y a pesar de que en el artículo 27 de la Convención Colectiva de 1994 – 1995 se reguló que la forma de liquidación de la pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplieran los requisitos del régimen de transición sería el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, esto no deja claridad sobre el régimen convencional que pretenden cobijarse los demandantes.” Se refirió al artículo 8 de la Ley 171 de 1968, para decir que había sido modificado por la Ley 100 de 1993, por lo que, estimó, no era procedente la pensión sanción, en la medida que, en el momento de su desvinculación, los demandantes se encontraban afiliados a CAPRECOM.
Finalmente, advirtió que el reclamo por una nivelación salarial dependía de la conformación de una comisión paritaria, que no había sido demostrada en el proceso, además de que la causación de los perjuicios reclamados tampoco había sido acreditada. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que “(…) proceda en Sede de Instancia a modificarla en la forma solicitada en la demanda.” Dice igualmente que con el recurso busca que la Corte “(…) APLIQUE DE MANERA PREFERENTE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL E INAPLIQUE EL DECRETO 1615 DE 2003; Modifique la Absolución a TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria.” Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por haber incurrido en una “(…) violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 4, 25 y 53 de la Constitución Nacional, en relación con el Decreto 1615 de Junio 12 de 2003, las comunicaciones remitidas a los trabajadores demandantes en el mes de agosto de 2003, con fecha de julio 31 del mismo año y dándole efectos retroactivos de despido a partir del 25 de julio de 2003.” En la demostración, el censor se refiere a la naturaleza de la excepción de inconstitucionalidad y su consagración en el artículo 4 de la Constitución Política, que define como “(…) la facultad que tiene el juez de inaplicar una norma jurídica de inferior jerarquía por considerarla inconstitucional, partiendo del deber legal que tiene respecto de mantener la integridad de la Constitución y su supremacía sobre toda clase de leyes.
Se invoca la supremacía constitucional para impedir que al desatar una controversia con efectos jurídicos concretos se de aplicación a la disposición viciada de constitucionalidad.” Respalda la definición que se le da a la excepción de inconstitucionalidad por la “doctrina extranjera” y por “tratadistas nacionales” y le reclama a la Corte que concluya que el Tribunal dejó de aplicarla en su decisión respecto del Decreto 1615 de 2003.
Afirma, de otro lado, que dicha figura ha sido utilizada por la jurisprudencia desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, específicamente sobre el Decreto Reglamentario 190 de 2003 y el artículo 8 del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Finalmente, cita un “(…) estudio sobre los Derechos Económicos sociales y culturales (…)” de la Defensoría del Pueblo, que considera pertinente para la situación analizada.
LA RÉPLICA El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes señala que el alcance de la impugnación está formulado de manera indebida, pues se incluyen nuevas pretensiones no planteadas en la demanda, además de que en la proposición jurídica se acude a normas constitucionales que no consagran derechos. Indica también que no se explica el motivo de la violación del compendio normativo que se cita y se acusa erróneamente la violación de las cartas de terminación de las relaciones laborales.
La apoderada de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP precisa que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente estructurado, pues contiene una doble pretensión y un hecho nuevo, además de que en la proposición jurídica se incluye el Decreto 1615 de 2003 y las cartas de terminación de los contratos de trabajo, que no son normas sustanciales de orden nacional.
El apoderado de CAPRECOM se opone de manera genérica a la prosperidad del recurso de casación, ya que en la sentencia del Tribunal “(…) es correcta la interpretación que se hace respecto de las normas convencionales y sobre todo de la carga probatoria que la actora dejó de aportar para consolidar y demostrar los supuestos de hecho de la acción.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término, como lo señala la réplica, el alcance de la impugnación se formula de manera inapropiada y confusa, porque se pide al mismo tiempo la casación y la modificación de la sentencia del Tribunal, lo que constituye un imposible lógico, además de que, en sede de instancia, se incluyen dos tipos de peticiones diferentes, una genérica que se remite a lo solicitado en la demanda y otra específica que alude a la prosperidad únicamente de las pretensiones que tienen que ver con la aplicación preferente del artículo 4 de la Constitución Política y la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa.
No obstante, en un sano ejercicio de interpretación, mediado por el alcance y desarrollo de los cargos, la Corte puede determinar que las pretensiones del recurso están dadas en lograr la casación parcial de la sentencia gravada para que, en sede de instancia, i) se le otorgue prosperidad a las súplicas de reintegro, por la presunta inconstitucionalidad del Decreto 1615 de 2003; ii) se ordene la reliquidación de la indemnización por despido y el pago de la indemnización moratoria; iii) y se disponga el reintegro de los actores por la aplicación del retén social, en la modalidad de prepensionados.
En segundo lurar, a pesar de que en las pretensiones de la demanda no se pidió expresamente la inaplicación del Decreto 1615 de 2003, por su incompatibilidad con la Constitución Política, dicha situación, de ser el caso, comportaría un imperativo jurídico para los operadores judiciales y no un hecho o pretensión del proceso, de manera q no puede tratarse de un medio nuevo en casación, como lo sostienen las entidades que replican.
Además de ello, de cualquier manera, la inconstitucionalidad de la mencionada norma fue uno de los soportes fundamentales sobre los cuales se edificaron los reclamos de los demandantes. Ahora bien, en cuanto a la proposición jurídica, efectivamente, se acude inadecuadamente a las “(…) comunicaciones remitidas a los trabajadores demandantes (…)”, que no tienen la condición de normas sustanciales de orden nacional, y no se cumple con la mención de al menos una disposición “que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pues en forma genérica se tenía como violado el Decreto 1615 de 2003, sin especificar ninguna norma en concreto.
Además se deriva la violación de las normas constitucionales, sin estar referidos a un derecho sustancial en particular. De todas maneras, frente a los planteamientos incluidos en el cargo, debe decirse que el censor se ocupa de describir la naturaleza y alcances de la excepción de inconstitucionalidad, pero no le explica la Corte la relevancia de dicha figura para el caso concreto, ni expone las razones por las cuales el Decreto 1615 de 2003 resultaría contrario a la Constitución Política y debería ser inaplicado.
Esta Sala de la Corte ha señalado la misma falencia al darle respuesta a impugnaciones estructuradas en idéntica forma a la que aquí se analiza, de la siguiente forma: “En cuanto a la acusación que comporta el cargo que reclama del tribunal la falta de aplicación del artículo 4º de la Constitución Nacional, debe señalarse que del carácter de la aplicación preferente de la disposición constitucional, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, no es dable predicar el hecho nuevo que advierte el tribunal puesto que la Carta Política exige su cumplimiento en toda oportunidad en que se establezca la aludida incompatibilidad.
Sin embargo la Censura, pese a la dilatada exposición doctrinaria y jurisprudencial respecto a esta forma de control constitucional, olvida demostrar en qué consistió la incompatibilidad que señala puesto que no basta enunciar en la proposición jurídica la excepción de inconstitucionalidad respecto al decreto 1615 de 2003, frente a los mandatos de la Carta Política, 25 y 53, sino que el discurso debe acreditar la validez de la señalada incompatibilidad para que proceda la inaplicación del decreto en mención, lo que no ocurre en el sub lite en el que, si bien se hacen alusiones a la estabilidad laboral, a través del concepto de la Defensoría del Pueblo, a las indemnizaciones por despido sin justa causa y al carácter relativo de la facultad de terminación unilateral del contrato de trabajo; su argumentación, al carecer de un razonamiento demostrativo, no conduce a la certeza de la contradicción del decreto con las disposiciones constitucionales.
La Corte Constitucional en sentencia T- 221 del 23 de marzo de 2006 lo expresaba: …Ahora bien, la Corte ha sostenido que para que surja en el operador jurídico la facultad de aplicar la figura de la excepción de inconstitucionalidad es menester que la incompatibilidad de la norma inaplicada con la Constitución política sea evidente. Es decir, es necesario que de una primera revisión surja para el intérprete la inequívoca conclusión de que la norma revisada se encuentra en contravía de los principios y mandatos Superiores...
No prospera el cargo” ( Sentencia del 29 de septiembre de 2009, Rad. 34843, reiterada en la sentencia del 1 de noviembre de 2011, Rad. 36468.) Resta advertir que los argumentos del Tribunal para negar la pretensión de reintegro, atinentes a la imposibilidad de decretarlo debido a la supresión de los cargos de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom - y a la prevalencia del interés general sobre el particular, no fueron suficientemente desvirtuados en el cargo y, por sí solos, mantendrían la presunción de acierto y legalidad de la providencia recurrida.
Por las anteriores razones el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Controvierte la decisión recurrida por haber incurrido en una “(…) VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial del orden Nacional, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 16º, 19º, 20º, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; Numeral 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, Artículo 3 Ley 64 de 1946, Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978, Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral;
Artículo 24 del Decreto 1615 del 2003, al no ordenar la reliquidación de la indemnización, al manifestar que el despido de que fueron víctimas los demandantes están amparados por la presunción de legalidad.” Al fundamentar su acusación, el censor afirma que a los demandantes les fue notificada la terminación de sus contratos de trabajo en una fecha posterior a la tenida en cuenta por las demandadas, por lo que la indemnización por despido injusto ha debido ser reliquidada con base en dicho supuesto y con fundamento en la “interpretación gramatical” del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo “(…) clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente a la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 185 y 186 del expediente, allí se deja establecido que la preposición “sobre” establecida en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 – 1995 significa “ además de”, por ello establece como conclusión: “A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción.” (resaltado original).
Se remite a los documentos que respaldan el pago de la indemnización por despido a los demandantes y arguye que se les adeuda una suma igual a 45 días de salario por cada año laborado. Asimismo, dice que con base en los documentos de folios 657, 664, 669, 699, 708, 716 y 721 se comprueba que las cartas de terminación de los contratos de trabajo fueron remitidas en fecha posterior a la tenida en cuenta por las demandadas.
LA RÉPLICA El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes sostiene que en el cargo no se especifican los errores de hecho que habría cometido el Tribunal ni cual medio de convicción los propició, aparte de que en la proposición jurídica no se mencionan normas sustanciales que consagren los derechos discutidos. Advierte también que la reliquidación de la indemnización por despido no fue pedida en la demanda; que no se clarifica el porqué la convención colectiva de trabajo fue apreciada de manera errónea; ni se precisa cuál fue el motivo por el que se infringió el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003.
La apoderada de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP aduce que en la proposición jurídica se mencionan normas de la parte individual del Código Sustantivo del Trabajo, inaplicables a los trabajadores oficiales, además de que no se mencionan los errores de hecho ni las pruebas que los habrían generado. Expresa también que la reliquidación de la indemnización por despido y la indemnización moratoria constituyen medios nuevos en casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con el ánimo de darle respuesta al cargo, basta con advertir que el Tribunal no se refirió a la petición de reliquidación de la indemnización por despido injusto, por haber sido errónea la fecha de terminación de las relaciones laborales o por haber sido imprecisa la lectura de la tabla indemnizatoria establecida en la convención colectiva de trabajo, en la medida en que dichos tópicos no hicieron parte del recurso de apelación que, en los términos del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, restringe su competencia a los temas efectivamente impugnados.
Igual situación puede predicarse de la indemnización moratoria, cuya absolución en primera instancia no fue atacada en la apelación. Por ello, el Tribunal no estaba obligado a referirse a las peticiones de reliquidación de la indemnización por despido e indemnización moratoria, ni a examinar los documentos que se consideran olvidados, por lo que no pudo incurrir en algún error de hecho por este motivo.
Resulta preciso advertir, de otro lado, que la aludida “interpretación gramatical” de la tabla indemnizatoria de la convención colectiva de trabajo no hizo parte del debate integrado en las instancias, por lo que constituye un medio nuevo inadmisible en casación, además de que la propia parte demandante, contrario a lo que aquí defiende, reclamó la derogatoria de dicha cláusula convencional en el momento de sustentar el recurso de apelación. Las anteriores reflexiones bastan para concluir que el Tribunal no incurrió en las infracciones que se denuncian y que el cargo es infundado.
TERCER CARGO Ataca la sentencia del Tribunal por “(…) VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial de orden Nacional, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1 de la ley 28 de 1943, artículo 1 de la Ley 22 de 1945, artículo 11 del Decreto 2661 de 1960, Artículo 9, Literal A del Decreto 2201 de noviembre 19 de 1987, Artículo 112 del Decreto 2200 de noviembre 19 de 1987, Artículo 7 del Decreto 2123 de 1992, Artículo 23 Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, Artículo 12 de la Ley 790 de 2002; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056 del Código Civil; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; al señalar que los demandantes MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES, JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO, CESAR OLMEDO TRIANA QUIROZ, FAUNIER ZAPATA, al no estudiar los documentos obrantes dentro del proceso y con los cuales se demuestra que ellos deberían hacer parte del retén social en su condición de PREPENSIONADOS.” Como sustento de su acusación, el censor explica que el Tribunal dejó de tener en cuenta la documental obrante a folios 253 a 295, con la cual se demuestra que la señora MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES prestó sus servicios desde el 26 de junio de 1980, en la modalidad de contratos de agencia indirecta, que en realidad constituían contratos de trabajo que le hubieran permitido pensionarse en un cargo de excepción en el momento de cumplir 20 años de servicio.
Asimismo, que pasó por alto los documentos de folios 400, 432, 443, 452 a 483 y 500 a 502, a partir de los cuales se infería que los demandantes JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO, CESAR OLMEDO TRIANA QUIROZ y FAUNIER ZAPATA ingresaron a TELECOM el 27 de abril de 1981, 1 de octubre de 1980 y 20 de enero de 1981, respectivamente, lo que les hubiera permitido acceder a las pensiones de jubilación previstas en el Decreto 2661 de 1961 en fechas próximas a las de su retiro y, por lo mismo, obtener las garantías del retén social.
Precisó, por último, que “[e] n aras de los principios de favorabilidad y de legalidad, a los trabajadores señalados anteriormente, se les debe aplicar las modalidades de pensiones establecidas en el Decreto 2661 de 1960, las cuales no fueron derogadas expresamente por la Ley 100 de 1993 y muy por el contrario se constituyeron en normas de carácter convencional, cuando se señaló en el Artículo 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, que quedaban vigentes las normas que consagraban derechos en beneficio de los trabajadores de la Empresa y que constaran por escrito en la Constitución, leyes, decretos, contratos individuales, Convenciones Colectivas, incorporándolas por extensión a dicha convención.” LA RÉPLICA El apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes observa que el censor no se refirió a la conclusión del Tribunal relacionada con la modificación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por virtud de la Ley 100 de 1993, ni tampoco mencionó el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, para acusar la indebida apreciación de las cláusulas convencionales, por lo que los soportes de la decisión impugnada no fueron debidamente desvirtuados.
La apoderada de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP estima que el censor no logra demostrar suficientemente los motivos de casación, incluye indebidamente dentro de la proposición jurídica a la convención colectiva de trabajo y alude a situaciones nuevas en el proceso, cuando afirma que los demandantes son beneficiarios del Decreto 2661 de 1960.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este cargo, como lo señala la réplica, el censor también incurre en la impropiedad de incluir medios nuevos inadmisibles en casación. En efecto, en últimas, lo que se reclama en el cargo es que los demandantes MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES, JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO, CESAR OLMEDO TRIANA QUIROZ y FAUNIER ZAPATA ingresaron a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom - en una fecha anterior a la que tuvieron por demostrada los jueces de instancia y que, por ello, estaban próximos a recibir las pensiones previstas en el Decreto 2661 de 1961, de forma tal que eran beneficiarios del retén social.
Tras ello, se proponen en casación temas que nunca fueron debatidos en las instancias, como los que tienen que ver con que el contrato de agencia indirecta de la señora MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES disfrazaba un verdadero contrato de trabajo, así como con la aplicación a los actores de las pensiones previstas en el Decreto 2661 de 1961, tema este último que, además de que nunca fue discutido, es jurídico y ajeno a la vía por la cual se encamina la acusación. Por otra parte, las fechas de ingreso de los demandantes, que encontró demostradas el juez de primer grado, tuvieron como parámetro los mismos hechos de la demanda y no fueron controvertidas en el recurso de apelación, de manera que el Tribunal no estaba en la obligación de referirse a las mismas.
Finalmente, no controvierte el censor los verdaderos fundamentos del Tribunal en cuanto a las pensiones convencionales reclamadas, en el sentido que la parte actora no había identificado desde el inicio la norma extralegal sobre la cual edificaba su proposición, lo que no era posible establecerlo dentro del proceso, por lo que la prensión era genérica e imprecisa, e impedía delimitar el ámbito del litigio.
Por lo anteriormente expuesto, este cargo también es infundado y no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 marzo de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por los señores MARTHA PATRICIA PULGARÍN MORALES, MANUEL FRANCISO RIZCALA ELJADUE, JACINTO MANUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, CECILIA RUÍZ DONCEL, MARIA TERESA RUÍZ ZAMUDIO, JOSÉ ALBERTO SÁNCHEZ CAMARGO, ERASMO SANTANA TORRES, CESAR OLMEDO TRIANA QUIROZ y FAUNIER ZAPATA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM – EN LIQUIDACIÓN, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
Las agencias en derecho se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo) Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 23