CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Rad.No.41941 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 41941 Acta No. 20 Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SIOMARA RINCÓN SUÁREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de mayo de 2009, en el proceso seguido por la recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. l-.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: La demandante pretende que se declare la ocurrencia del despido injusto provocado por el banco demandado; el estatus de pensionada vitalicia como ex trabajadora oficial de la demandada y se le reconozca la pensión de la Ley 33 de 1985; como también, la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco en su carácter de vitalicia, compatible con la pensión de vejez a cargo del ISS; el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y la indexación de las condenas.
Subsidiariamente, reclama la pensión sanción de la Ley 171 de 1961 y los intereses moratorios por el no pago oportuno. Según la demanda, la actora laboró para la demandada desde el 1 de octubre de 1992 hasta el 15 de noviembre de 2002; el retiro se dio por decisión unilateral de la demandada, sin tener en cuenta su calidad de trabajadora oficial, por lo que demanda la declaratoria de despido injusto.
Se duele de la decisión tomada por el banco de compartir la pensión del artículo 94 del reglamento interno con la pensión a cargo del ISS, a sabiendas que es compatible, y así lo dispone el artículo 4º de la Ley 33 de 1985. Que, sin tener en cuenta el capital, el BCH es una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del estado, máxime que FOGAFIN tiene más del 99.99% en el banco.
La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que el contrato terminó por el ofrecimiento que le hizo el banco a la trabajadora de un plan de retiro voluntario, el cual comprendía el reconocimiento de la pensión extralegal; que a la trabajadora le era aplicable el régimen privado y que operó la prescripción. Propuso las excepciones de prescripción, indebida acumulación de pretensiones y otras excepciones de fondo o de mérito.
Mediante fallo del 22 de julio de 2008, el a quo absolvió al banco de todas las pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem confirmó la decisión de primera instancia al resolver la consulta. En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, consideró demostrado que la actora laboró desde el 1 de octubre de 1992 hasta el 15 de noviembre de 2002.
Respecto de la afirmación de la parte demandante que tenía la calidad de trabajadora oficial, se apartó, con base en la sentencia de esta Sala, radicado 34582 de 2009, para concluir, al igual que el a quo, que la actora había tenido la calidad de trabajadora particular, contrario a lo afirmado por la parte demandante. Al resolver sobre la compartibilidad de la pensión reconocida por el BCH y la de vejez a cargo del ISS, cuestionada por la demandante, se remitió al artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el D. 2879 de 1985, junto con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, de donde dedujo que las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez a cargo del ISS.
Y al estar demostrado con prueba documental (fls. 60 a 61) que la ex empleadora le reconoció a la demandante la pensión extralegal del artículo 94 del reglamento interno el 15 de noviembre de 2002, y que el banco la afilió al ISS y continuó cotizando con posterioridad a su retiro (fls. 252 al 262), concluyó que la pensión reconocida a la demandante en los términos del artículo 94 del reglamento interno es compartible con la de vejez, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 0758 de 1990, apoyándose también en lo dispuesto por esta Sala en sentencia 31622 de 2009 proferida en un caso similar al presente, cuyos apartes pertinentes transcribió. Sobre la pensión restringida de jubilación, consideró que, de acuerdo con el artículo 133 de la ley 100 de 1993, esta pensión se genera en el caso de que el trabajador no haya sido afiliado al sistema general de pensiones, situación que no corresponde a la demandante según la prueba documental.
III. RECURSO DE CASACIÓN Con el recurso, persigue la demandante la casación total de la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de las pretensiones formuladas. Con tal propósito formula cuatro cargos, replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros en tanto que fueron formulados por la misma vía, persiguen el mismo objeto y atacan normas similares.
PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 4º y 123 de la Constitución; 4º del CST; 1 y 3 del D. 1848 de 1969 que reglamentó el DL. 3135 de 1968; 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998; 30 a 33 del D. 2127 de 1945 que reglamentó el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945; artículo 1º del D. 2822 de 1991, artículo 461 del CCo., 35 de la Ley 712 de 2003, como medio, 4º, 121, 150 nl. 7º, 380, 210 de la Constitución; 5º numeral 1º de la Ley 57 de 1887; 4º, 467, 468, 471, 476 y 492 del CST, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30, 33, 16, 47 literal G, 49,50 del D. 2127 de 1945, 4º de la Ley 33 de 1985, 177 del CPC, 5º del D. 020 de 2001.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Manifiesta que, para los efectos de la vía escogida, no discute los supuestos fácticos; y, seguidamente, se refiere, de manera extensa, a las normas que a su juicio acreditan la naturaleza jurídica del banco como sociedad de economía mixta y la calidad de trabajadores oficiales de sus servidores, las cuales considera violadas por el ad quem al darle el tratamiento de trabajadora particular a la demandante, por lo que, de contera, también han sido violadas las normas que contienen los derechos del trabajador oficial.
SEGUNDO CARGO Denuncia, también por aplicación indebida el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, 8º del DL. 2351 de 1965, 65 del CST que conduce a la inaplicación de los artículos 1 a 3, 38, 68 de la Ley 489 de 1998, 12 de la Ley 10 de 1934, 4º del D. 652 de 1935, 18 de la Ley 190 de 1995, 20 de la Ley 200 de 1995, 1º y 3º del D. 1848 de 1969, 11 de la Ley 6ª de 1945, 4º, 467, 5º del D. 020 de 2001, 468, 476 y 492 del CST, 797 de 1949, 4º de la Ley 4ª de 1976, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 16, 30 a 33, 16, 48, 49 del D. 2127 de 1945, 4º de la Ley 33 de 1985, 464 y 465 del D. 410 de 1971, 177 del CPC, 4º, 53, 123, 150-10, 210 211, 380 de la CP, 38, 68, 97 de la Ley 489 de 1998, 1515 del CC, 244 y 247 del D. 663 de 1993.
DEMOSTRACIÓN: Considera que el ad quem se equivocó violando las normas señaladas, al darle tratamiento a la demandante de trabajadora particular, no obstante que era trabajadora oficial, apoyándose en argumentos similares a los del primer cargo. TERCER CARGO: Denuncia la interpretación errónea de los artículos 1º del D. 2822 de 1991; 2.4.3.1.1 del D. 1730 de 1991; 28.3 del D. 2331 de 1998; 2287 del CC; 80 de la Ley 100 de 1993; 244 del D. 663 de 1993.
DEMOSTRACIÓN: Para el recurrente, la interpretación errónea se presentó por haberle dado el ad quem, con apoyo en la sentencia 34.582 de esta Sala, la condición de trabajadora particular, cuando la interpretación correcta era considerar a la demandante como trabajadora oficial, de acuerdo con las normas constitucionales y legales anotadas.
Como también que la interpretación correcta del régimen de pensiones de los trabajadores del banco, artículo 94 del reglamento interno de trabajo, es la de que la pensión es vitalicia y pagadera por el demandado, y no por otra caja de previsión como el ISS, por disponerlo así el artículo 4º de la Ley 33 de 1985. RÉPLICA La oposición considera que los cargos fueron indebidamente formulados y que la impugnación partió del equivocado criterio consistente en pensar que por el solo hecho de poseer el banco el carácter de sociedad de economía mixta, esta sola circunstancia era suficiente para que recayera sobre los antiguos servidores el régimen de personal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
Para que tal asimilación pudiese operar, era necesario que la censura hubiese demostrado la participación estatal, en este tipo de entidades, en un porcentaje no inferior al 90% del capital social. En todo caso, agregó, si aún la Corte estimara que los cargos tienen vocación de prosperidad, en sede de instancia, encontraría que es inocuo casar la sentencia impugnada, toda vez que los derechos derivados de la terminación injusta del contrato fueron satisfechos oportunamente por el banco.
IV. CONSIDERACIONES El reproche del recurrente se centra en que el ad quem decidió la controversia con base en las normas que regulan las relaciones de trabajadores particulares y no de aquellas que corresponden a los trabajadores oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del banco como sociedad de economía mixta, entidad descentralizada, cuyos servidores son trabajadores oficiales por mandato del artículo 123 constitucional.
Sobre el particular, ya esta Sala ha venido enseñando de manera reiterada, como lo dijo el ad quem, que: “El tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, de cara a los cambios normativos introducidos a partir del Decreto 2822 de 1991, ya ha sido dilucidado por la Corte, que en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, reiteró: ‘En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)’.
A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.
De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.
Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.
(Sentencia Radicación 34582 de 2009) En los argumentos del recurrente no encuentra la Sala ninguno que conduzca a conclusión distinta, por lo que se reitera lo dicho tantas veces sobre el punto. En segundo lugar, para confrontar lo resuelto por el ad quem sobre la legalidad de la compartibilidad de la pensión del artículo 94 con la de vejez a cargo del ISS, efectuada por la empresa, el demandante afirma que tal compartibilidad no es posible, en razón a que la pensión del artículo 94 es vitalicia y compatible con la de vejez, soportándose en argumentos difusos que contradicen, sin fundamento válido, lo resuelto por esta Sala en copiosas oportunidades, verbigracia en la sentencia radicación 31622 de 2009, citada por el ad quem para reforzar la conclusión a la que arribó, y que define claramente que sí es procedente la compartibilidad entre las dos pensiones aludidas, en atención a lo dispuesto en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el D. 2879 de 1985, junto con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, de donde se deduce que las pensiones extralegales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como es el caso de la demandante, son compartibles con la de vejez a cargo del ISS, lo que pone de manifiesto que la razón no está de lado del censor.
Por lo anotado, los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Denuncia, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 5º del D. 3135 de 1968, con relación a los artículos 5º del Decreto 2127 de 1945, 4º Ley 33 de 1985, 94 del Reglamento Interno de Trabajo, 1º del D. 1848 de 1969, 11 de la Ley 6ª de 1945, 467,468,476 y 492 del CST, 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, 18 del D. 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del ISS, 177 del CPC.
Lo yerros fácticos cometidos por el tribunal, según el censor, fueron: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la foliatura 60 a 61, es prueba suficiente de que a la actora se le ha pagado la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora fue trabajadora oficial del banco desde el 1º de octubre de 1992 hasta el 15 de noviembre de 2002. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el banco, con el acto administrativo ilegal de folios 60 a 61, contradice su propia autonomía de la voluntad de haber creado una pensión sanción vitalicia en el reglamento interno de trabajo, no compartible con la del ISS. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que el banco ha otorgado la pensión del artículo 94 del reglamento. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el verdadero salario promedio del actor para efectos de las prestaciones sociales y demás derechos corresponde a toda remuneración que recibió el banco demandado entre el 14 de noviembre de 2001 y 15 de noviembre de 2002. 6. Dar por demostrado, no estándolo, que el acto del banco (fl. 60 a 61), con la carta de despido, corresponde al acogimiento del actor al plan de retiro de los folios 269 a 271.
PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Se duele de la apreciación equivocada que hizo el tribunal de la carta de terminación del contrato de trabajo (fls. 60, 61, 263 y vto.); contenido de la demanda (fls. 3 a 35); contestación de la demanda (fls. 234 a 245); reglamento interno de trabajo (fls. 77 a 93); liquidación de prestaciones sociales (fls. 62, 264); recopilación de normas convencionales y arbitrales vigentes en el banco (fls. 63 a 76); contrato de trabajo de trabajador oficial (fl. 251); estatutos del banco (fls. 98 a 106); cédula de ciudadanía (fls. 101); sentencia 12.636 del 31 de marzo de 2000; aviso de afiliación del ISS (fls. 252);
Decreto 1699 de 1997 (fls. 144 a 147). Como también de la falta de apreciación del D. 020 de 2001 (fl. 139 a 143) DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES: Adujo el recurrente, aparte de las consideraciones jurídicas sostenidas a lo largo del recurso, que de acuerdo con las documentales enunciadas no puede afirmarse que se le haya pagado a la actora íntegramente la mesada conforme al verdadero valor del artículo 94 del reglamento interno de trabajo que resulta de aplicar los folios relativos al salario de la actora, dada la naturaleza de trabajadora oficial al 15 de noviembre de 2002, fecha de su desvinculación, haciéndose evidente el error del ad quem.
De igual manera, sostiene el impugnante, el ad quem se equivoca al no calificar a la demandante como servidora pública, como se lo impone el artículo 123 de la Constitución, y al aplicar el régimen previsto para los trabajadores particulares, desechando, por tal razón, todas las pretensiones que se basan en la calidad de trabajadora oficial.
También incurre en error al dar acreditado que la demandada afilió a la actora al ISS, que ha pagado las cotizaciones y que por ello la pensión reconocida de conformidad con el artículo 94 del reglamento se ha de compartir con la pensión de vejez a cargo del ISS; error de hecho que se evidencia al observarse los folios 91 y 251 que claramente indican que no es compartida, dado que la norma 94 del reglamento interno indica claramente su carácter vitalicio, y no compartida, lo que es corroborado por el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, transcribiendo, para corroborar su dicho, apartes de la sentencia 12.636 de 2000 de esta Sala.
Dice que la foliatura 62 y 264 indica que el trabajador trabajó 10 años, 1 mes, 14 días, lo que sirve para explicar el yerro 5º, pues el ad quem no tuvo en cuenta la normatividad nacional e internacional que regula el salario, al momento de liquidar la pensión del artículo 94 del reglamento, por lo que afirma que la reconocida por el banco es un remedo y no la pensión real a que tiene derecho.
Y, por último, señala que el ad quem no tuvo en cuenta el régimen aplicable a la terminación del contrato de trabajo que le correspondía a la actora, que no era otro que el previsto en el artículo 123 constitucional, el reglamento interno de trabajo, el artículo 4º de la Ley 33 de 1985 y la convención colectiva. RÉPLICA: Considera que en la redacción de los aparentes errores manifiestos de hecho se expresan situaciones de estirpe jurídica, vedadas por la vía escogida para el planteamiento del ataque.
Así mismo, aduce que los reproches relacionados con la compartibilidad de la pensión y la cuantía, corresponden a peticiones que no fueron imploradas en la demanda inicial y tampoco se relacionaron como hecho en el debate, de donde surge que se trata de un medio nuevo, que no tiene cabida en casación. V. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el cargo no cumple con las mínimas exigencias de la técnica del recurso de casación en asuntos laborales.
En primer lugar, porque se limita a relacionar las pruebas documentales objeto de los supuestos yerros fácticos y a afirmar la ocurrencia de estos, pero, haciendo abstracción del sendero escogido, dedica la mayor parte de su alegación a un discurso jurídico, fuera de lugar, acerca de la condición de trabajadora oficial de la demandante, sobre el concepto de salario, y sobre el carácter vitalicio de la pensión regulada por el reglamento interno de trabajo, excluyente de la compartibilidad; desatendiendo de esta manera los linderos propios de la vía indirecta escogida para refutar lo decidido por el tribunal, que excluyen cualquier discusión de tipo jurídico, y sin explicar en qué consistió la falla protuberante en la valoración probatoria, dado que sus difusos razonamientos distan mucho de lo que exige la técnica de casación, lo cual impide a la Sala hacer el estudio propio de esta vía. Además de ello, por holgura, observa la Sala que en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo nada se dice sobre la compatibilidad o la incompartibilidad, por lo que no encuentra la Sala yerro protuberante en la lectura que hizo el tribunal de dicho documento; y, en la demanda, no se planteó inconformidad alguna frente a los factores salariales tomados por la demandada para liquidar la pensión de la actora, medio nuevo que no tiene cabida en el presente recurso; en este orden de ideas, se ha de desestimar el cargo, máxime que el censor sustenta la demostración de lo que denomina yerros fácticos sobre la base de que la demandante era trabajadora oficial, premisa que quedó desvirtuada cuando fueron resueltos los cargos anteriores, quedando sin piso la formulación de dichos reparos.
Lo anterior basta, para desestimar el cargo. Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de mayo de 2009, en el proceso seguido por SIOMARA RINCÓN SUÁREZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso a cargo de la demandante.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19