CACcasacion CASACIÓN 41941 ó ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 17 CACcasacion CASACIÓN 41941 ó ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 265 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia de segundo grado de 28 de noviembre de 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la que profirió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio condenó a ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO, como autor del delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, en tanto que lo absolvió del ilícito de estafa agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “Los hechos que se desprenden de la denuncia instaurada por la señora Esperanza Barrero de Selsted en nombre propio y en representación de los señores Darío Aguilar, Constanza Ospina, Eduardo Vizcaíno, Juan Emilio Selsted, Eduardo Sánchez, Luis Carlos Granados, Hermes Barros y Hernán Ordoñez, refieren que en el mes de septiembre de 1987 fue constituida la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA en la cual los socios adquirieron unos derechos como accionistas.

Que tiempo después se enteraron que los terrenos y la construcción donde funcionaba la Corporación eran de propiedad de las firmas PROMOCARIBE LTDA. y UNISER LTDA., a raíz de lo cual algunos socios instauraron una acción penal contra UNISER LTDA., y el COUNTRY CLUB TAYRONA, dentro de la que se llevó a cabo un acuerdo conciliatorio consistente en que UNISER LTDA. entregó a PROMOCARIBE LTDA., el CONTRY CLUB TAYRONA con el fin de que se le diera a cada socio de éste una acción de PROMOCARIBE para resarcirlos por los daños causados.

Así mismo, se acordó como requisito para dar cumplimiento a esa finalidad que PROMOCARIBE dejara de ser una sociedad limitada y se constituyera en sociedad anónima, consecuentemente, para acceder a la titularidad de esas acciones cada socio debía estar al día por todo concepto con la administración de la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA. “Indicó que la mayoría de los socios logaron cumplir con la exigencia del representante legal, señor ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO, sin embargo, este señor no inscribió en su totalidad las acciones de quienes se pusieron a paz y salvo, razón por la cual dice que entabló conversación con él quedando éste que a más tardar en los meses de junio y julio de 2001 cumpliría con lo que él mismo había planteado, y fue así como el 20 de julio de ese año comenzó a emitir los respectivos títulos, pero de estos según información recibida de la Superintendencia de Sociedades de Barranquilla, sólo habían sido inscritos 57, cuando en realidad eran 65 acciones y se desconocía de quien eran las ocho restantes.

Resaltó que alrededor de 150 a 200 socios de la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA, quienes cumplieron con el requerimiento de ponerse al día para la misma finalidad, solo son socios en el aire o de papel ya que no figuran inscritos como titulares de las acciones ante la Supersociedades y tampoco les dejan ver el libro de accionistas que debe llevar la compañía con la inscripción de ellos”.

Los hechos anteriores sirvieron de fundamento para que la Fiscalía General de la Nación abriera formal investigación penal en contra de ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO a quien una vez escuchó en indagatoria, le resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerle alguna medida de aseguramiento. Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 10 de diciembre de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado por los delitos de estafa agravada en concurso con destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado.

En firme la calificación el 28 de agosto de 2008 en esa instancia, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, despacho que una vez surtió las audiencias preparatoria y pública, emitió sentencia el 19 de octubre de 2011 al absolver a ÁLVARO MANUEL PINEDO BARVO del delito de estafa agravada, pero condenarlo como autor del ilícito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, a la pena de veinte (20) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte civil, el Tribunal Superior de Santa Marta a través de sentencia de 28 de noviembre de 2012 confirmó la condena, razón por la cual insiste el representante de la denunciante Esperanza Barrero de Selsted con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Postula dos cargos al amparo de las causales primera y tercera de casación contempladas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000; por violación indirecta de la ley sustancial y nulidad, respectivamente. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Pregona la exclusión evidente de los artículos 246 del Código Penal; 58 de la Constitución Política; 238, 284, 285 y 287 del Código de Procedimiento Penal ante el yerro fáctico por falso raciocinio en las inferencias lógicas del Tribunal cuando aceptó que las conductas anómalas del procesado eran simples actuaciones administrativas o comerciales y negó así la existencia de artificios para el delito de estafa.

En criterio del demandante, los juzgadores debieron hacerse las siguientes preguntas: ¿Por qué el acusado habría de ocultar de manera contumaz el libro de accionistas, pues nunca presentó los estados financieros de la empresa, ni los libros de contabilidad, ni aun ante el requerimiento que para tal fin le hizo la Fiscalía? ¿Por qué no ha convocado a la Asamblea General desde 1999? ¿Por qué mintió respecto a lo oneroso que resultaba inscribir a los socios, cuando contrariamente era un trámite sencillo y de costo marginal? ¿Por qué creó una fundación sin autorización de los socios para manejar los ingresos de la empresa? ¿Por qué fue constituida una empresa para entregarle el usufructo a PROMOCARIBE S.A.? ¿Por qué no se sabe quiénes son los verdaderos dueños de la compañía? Agrega que las anteriores acciones estaban encaminadas a ocultar la estafa, pues uno de sus elementos era la entrega de acciones no inscritas y por lo mismo no representativas de participación societaria, para disfrutar así de los beneficios obtenidos ilícitamente.

Refuta al Tribunal por remitir al Código de Comercio, “olvidando que el Derecho Penal, por su carácter público y el interés social que involucra, goza de prevalencia ante el derecho Comercial”, y que incluso los denunciantes están imposibilitados para probar su calidad de socios al no tener personería para acudir a la Superintendencia de Sociedades en protección de sus derechos.

Aduce que aunque el procesado no haya recibido directamente el dinero, el incremento de la planta física y de las mejoras de instalaciones del club ha permitido que otros obtengan el provecho económico, además, gracias a la exclusión de los estafados, como el número de socios es menor aumenta así el valor de acciones y dividendos. A su turno, expone que en las instancias no fueron valorados en conjunto los documentos aportados en fotocopia simple, al tiempo que se desconoció la regla de la experiencia referente a que: “ es altamente probable que de ocurrir el hecho base antecedente, se presente el hecho presumido o consecuente ”, y aquí, por las circunstancias del delito de destrucción, supresión y ocultamiento del documento privado, es decir, del libro de socios e informes financieros era claro que se presentaba también la estafa ya que aquel era el delito medio para éste como principal.

Consecuentemente, pide a la Corte casar la sentencia a fin de mediante decisión de sustitución se garantice el derecho de propiedad. Segundo cargo: Nulidad Denuncia la afectación del debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el derecho de contradicción del artículo 13 de la Ley 600 de 2000 y 238 del mismo ordenamiento referido a la valoración probatoria dada la motivación deficiente de la sentencia. En concepto del libelista, la motivación es precaria, vacía y “prácticamente inexistente”, por cuanto el Tribunal no expuso razonadamente el mérito asignado a cada prueba, al punto que ni siquiera las enumeró y sólo hizo planteamientos generales, en una hábil perífrasis, pero sin mostrar la vinculación con los aspectos fácticos y jurídicos del caso específico.

Que de esa manera no se aportó base legal o jurisprudencial para acoger la tesis de la defensa, pues sólo se citaron tres normas: el artículo 76 de la Ley 600 de 2000, para la competencia, y tangencialmente a las leyes 890 y 906 de 2004, así como dos jurisprudencias acerca de la discrecionalidad del juez y del aumento de penas, pero ninguna de ellas relacionada con los delitos en estudio.

Por lo tanto, solicita que ante la ineficiente y casi nula motivación se declare la nulidad desde el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar se advierte que aunque el defensor de manera independiente formula dos censuras, la primera bajo la égida de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial y la otra al amparo de la tercera, por nulidad, la presentación de las mismas en modo alguno responde al principio de prioridad, de obligatorio acatamiento en esta sede casacional, porque la anulación del trámite procesal le confiere preferencia sobre los reproches que se formulen al socaire de las otras causales de casación. En efecto, la ineludible presentación jerarquizada de los cargos responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios in procedendo conducen claramente a cuestionar la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros in iudicando del fallador, han de partir de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.

En primer lugar la Corporación hará el análisis formal de la censura que formula el recurrente en la cual propugna por la invalidez procesal. Segundo cargo: Nulidad El libelista aduce que la motivación del fallo de segundo grado es precaria, vacía y “prácticamente inexistente”, por cuanto el Tribunal no expuso razonadamente el mérito que le asignaba a cada prueba.

Ciertamente, el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, que rigió el asunto, impone al juzgador exponer siempre con argumentos el por qué otorga o no crédito a las pruebas, lo cual se constituye en pilar del debido proceso y a la par en garantía de defensa por cuanto al conocer la fundamentación judicial sobre ella se podrá ejercer el derecho de impugnación. La Sala ha identificado que de las situaciones que implican falta de motivación de la sentencia, sólo tres de ellas pueden ser catalogadas como errores in procedendo generadores de nulidad y por lo tanto atacables a través de la causal tercera de casación, cuando: a) hay ausencia absoluta de motivación, b) es incompleta o deficiente, y, c) es ambivalente o dilógica.

La cuarta eventualidad, generada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio atacable por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. De la primera, ha dicho la Sala, se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, la cuarta cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.

Frente a la motivación falsa, también la Corte ha precisado que debe entenderse como aquella inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, ora porque se las supone, se ignoran, se distorsionan o porque se desbordan los límites de racionalidad en su valoración, y razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo. También se ha hecho énfasis en que resultará vacua la simple oposición a la valoración hecha en la sentencia o la inconformidad con las razones del juzgador porque desde la arista del opugnante se consideren desacertadas y contrarias a sus pretensiones, pues lo adecuado será demostrar la carencia de fundamentos tanto de orden probatorio, como jurídico en el fallo, la precaria motivación que imposibilite identificar el soporte de la decisión o la contradicción en los argumentos impeditiva de desentrañar su verdadero sentido.

Bajo esa óptica, en este caso el demandante ningún aporte realiza frente al reparo fundado en la falta de fundamentación del fallo conformándose con manifestar que ni siquiera fueron enumeradas las pruebas y que el Tribunal hizo planteamientos generales, pero sin explicar si tal falencia le impidió comprender los razonamientos judiciales relativos a la inexistencia del delito de estafa agravada.

En un planteamiento distante de la realidad procesal el censor añora en el fallo de segundo grado la explicación del valor suasorio dado a las pruebas para avalar la tesis defensiva relacionada con la atipicidad del comportamiento de PINEDO BARVO en lo que respecta al bien jurídico del patrimonio económico, porque claramente en tal proveído se indicó que no estaba acreditado el ardid o engaño como elemento estructurador del ilícito de estafa, y que se trataba de obligaciones de índole mercantil y del incumplimiento de una conciliación producto de otra investigación penal.

En efecto, el Tribunal tras analizar, entre otras, las manifestaciones de la denunciante y la indagatoria del procesado, concluyó que no hubo ardid cuando los accionistas de la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA fueron requeridos, no solo por el procesado, a ponerse al día en el pago de las cuotas a fin de hacerlos socios de PROMOCARIBE, por cuanto “ el pago de cuotas de administración de la sociedad se constituye en una obligación de los socios por lo cual no podría hablarse de engaño bajo esos términos, ni menos de un detrimento patrimonial de aquellos, ni un provecho ilícito a favor del procesado o de un tercero ”.

Y si bien evidentemente no hay citas normativas o jurisprudenciales relacionadas con el delito de estafa, es notable que, en primer lugar, se abordaron de manera general los tópicos relacionados con elementos de la descripción típica, precisando el engaño, la idoneidad para incurrir en error a la víctima y las circunstancias específicas de ésta, luego de lo cual se descendió el discurso al caso concreto para finiquitar que el pago promovido por el procesado entre los socios tenía la finalidad de recuperar la cartera morosa, sin que pudiera avizorarse que fueron inducidos en error.

Incluso, estuvo conforme el Tribunal con la determinación del a quo acerca de que se trataba de asuntos privados, porque tras materializarse la transformación de la entidad societaria PROMOCARIBE, de limitada a anónima, se iniciaron los llamados por parte de diferentes miembros de los cuerpos directivos de la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA para incentivar a los socios para que se pusieran a paz y salvo con esa entidad y se acogieran al derecho de ingresar a la sociedad anónima, llamado que también hizo PINEDO BARVO, como representante legal de PROMOCARIBE S.A. Igualmente, desdeña el censor que probatoriamente era imposible predicar que PINEDO BARVO ajustó su comportamiento al ilícito de estafa, pues como lo consideró el juez de primer grado: “En el proceso no se precisa quienes son los socios que, según la denunciante, se pusieron a paz y salvo con la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA a raíz del llamado que les hicieron los diferentes cuerpos directivos de ella.

Solo forma parte de él un cúmulo de fotocopias simples de recibos de unos pagos por múltiples valores realizados por diferentes personas a favor de la citada entidad, pero a través de ellos no es posible precisar el día en que realmente se efectuaron esos pagos para ponerse al día después de que se les requiriera saldar la deuda que tenían pendiente por concepto de cuotas de administración ordinaria y extraordinaria y que por estatutos y reglamentos estaban obligados a cumplir.

Además, tampoco la denunciante lo precisa; simplemente informa en ese sentido que unos socios, incluyéndose ella, hicieron un esfuerzo y pagaron lo que debían da a entender que lo hicieron después del 30 de abril de 1999. Y de su dicho se evidencia que ella y los otros socios no tenían pensado pagarle a la CORPORACIÓN al menos para ese momento, como era su deber de acuerdo con los estatutos y reglamentos, sino que lo hicieron porque consideraron que estaban pagando por las acciones de PROMOCARIBE S.A. “En este orden de ideas, es positivo pensar que, tal como se ha explicado, el llamado que el procesado PINEDO BARVO, como representante legal de PROMOCARIBE S.A y de la CORPORACIÓN COUNTRY CLUB TAYRONA, hizo a los deudores socios de esta última entidad no adquiere el talente de artificio o de maniobra engañosa encaminada a suscitar en los socios deudores de la citada Corporación en error invencible de que el pago de una determinada suma de dinero a esa entidad significaba el pago necesario para adquirir la calidad de accionista de PROMOCARIBE SA; es decir, el llamado que no sólo lo hacía él, tenía como finalidad principal la recuperación de cartera morosa y esa disposición la sabían no sólo los socios que corrieron a pagar sino todos; entonces no puede decirse que fueron inducidos en error por el requerimiento o cobro que se les hizo cuando era su deber cumplir con los estatutos y demás normas”.

Pero lo que corrobora que el cargo carece de la aptitud suficiente para su admisión es la interpolación dentro del vicio formulado de aspectos de carencia absoluta de fundamentación, con la deficiencia de la misma, reduciéndose la postura del demandante a una simple discrepancia con la valoración del juzgador cuando concluyó que la irregularidad de no inscribir a los socios debía dilucidarse ante el organismo de control y vigilancia de las sociedades.

Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial En esta oportunidad el apoderado de la parte civil anhela la modificación de la absolución proferida en favor de PINEDO BARVO al refutar al Tribunal que estimó estar ante un tema comercial ajeno a los terrenos penales, para lo cual pone de presente varios cuestionamientos que debieron hacerse los juzgadores y que habrían llevado, de ajustar el análisis a la sana crítica, a predicar la responsabilidad de aquél en el delito de estafa agravada.

La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio, como por el que opta el demandante, se debe acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual se ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas del sentido común ya decantadas.

Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea evidente. En el caso objeto de estudio, el impugnante no es claro si lo que denuncia es que el juzgador pasó por alto pruebas vitales que denotaban el compromiso de PINEDO BARVO en el ilícito atentatorio del patrimonio económico, para lo cual debió denunciar un falso juicio de existencia, o si se trata de pruebas de las cuales surgían hechos indicadores si pretendía denotar que mediante prueba circunstancial se podía arribar a la misma conclusión o si pese a haberlas aprehendido el Tribunal no las valoró adecuadamente a la luz de los parámetros de la sana crítica.

Pero ni en uno u otro caso se detiene la demandante quedándose corto en su planteamiento al simplemente enumerar los interrogantes que debieron plantearse los juzgadores, sin exponer cómo se habría construido prueba indiciaria en contra del enjuiciado, sin lograr así desarrollar adecuadamente el error atribuido al Tribunal y sólo mostrar su disenso con la estimación probatoria que, como ya lo ha dicho la Sala, resulta inadmisible en esta sede.

Si bien indica que el Ad quem desconoció la regla de la experiencia relacionada con que: “es altamente probable que, de ocurrir el hecho base antecedente, se presente el hecho presumido o consecuente”, ya que aquí la destrucción, supresión y ocultamiento del documento privado era el delito medio para arribar al delito fin de la estafa, no despliega tal postulado en el sentido de señalar por qué debe ser catalogada como regla del sentido común, ser cierta y aplicable a todos los casos y cómo debió hacerse una adecuada inferencia la cual habría permitido arribar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de la denunciante.

En efecto, las reglas de la experiencia se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad. Sólo pueden ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven a alteraciones de entidad y por ende a una consecuencia inesperada, pero aquí el impugnante además de que no demuestra el capricho judicial en la valoración probatoria o la impertinencia de la regla de la experiencia aplicada, no desarrolla su postulado relacionado con que generalmente, de acuerdo a determinadas variables suelen ocurrir ciertos eventos, específicamente, la universalidad cuando se trata de asuntos lesivos de la fe pública y su nexo con los de índole patrimonial.

En este orden, deviene claro que el reproche es una simple oposición a los criterios judiciales al hacer énfasis en que la no entrega de las acciones por parte del procesado era uno de los elementos de la estafa, desdeñando que judicialmente se analizó la ausencia de artificios o engaños que revelaran la intención de PINEDO BARVO de buscar ventaja patrimonial ilícita, lo cual impedía configurar tal comportamiento punible.

Menosprecia también el carácter de ultima ratio del derecho penal cuando el censor refuta al Tribunal por remitir el asunto al Código de Comercio, cuando precisamente en los fallos se hizo énfasis en que la Superintendencia de Sociedades les había indicado a los afectados los pasos y tiempos para hacer valer sus derechos ante esa institución, sin que lo hubieran cumplido, porque optaron seguir por la vía penal un tema que no tenía ese tinte.

Inclusive, de manera impertinente y por demás descontextualizada el demandante cita la decisión de la Corte adoptada en el radicado 33515 para señalar que la remisión a la Ley 222 de 1995, modificatoria del Código de Comercio es inaplicable, porque allí se abordó un evento diferente al aquí estudiado que comprometía a dirigentes del otrora Banco Andino quienes solicitaban a la Corporación la aplicación del término prescriptivo especial de cinco años contemplado en la citada preceptiva, a lo cual se dio respuesta negativa por estar relacionado “con estrictez al ejercicio de la acción penal que se deriva del incumplimiento de las obligaciones propias de los comerciantes”.

En suma, se advierte que la censura no tiene la aptitud suficiente para su admisión, deficiencia que lleva a no admitir el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, la Corte no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los sujetos procesales como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a la Corporación a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el apoderado de la denunciante Esperanza Barrero de Selsted como parte civil, de acuerdo con las razones anteriormente anotadas. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria