IMPEDIMENTO 41938 ELBA JACQUELINE MOLANO MUÑOZ IMPEDIMENTO EN TRAMITE DE RECUSACIÓN DE MAGISTRADOS A SU VEZ RECUSADOS LEY 906 FC3 Impedimento Rad. No. 41938 Elba Jacqueline Molano Muñoz PAGE Impedimento Rad. No. 41938 Elba Jacqueline Molano Muñoz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 253 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil trece (2013).

ASUNTO: Se procede a resolver lo que en derecho corresponda en relación con el impedimento manifestado y no aceptado al doctor Jesús Eduardo Navia Lame, integrante de la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, para conocer de la recusación formulada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo en su condición de víctima, dentro del trámite de preclusión solicitado en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, Elba Jacqueline Molano Muñoz, recusación que fuera rechazada por los Magistrados de esa Corporación, doctores Jesús Alberto Gómez Gómez, Ary Bernardo Ortega Plaza y Orlando de Jesús Pérez Bedoya.

ANTECENTES RELEVANTES: 1. El 25 de abril de 2013, en el Tribunal Superior de Popayán, el Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación, Paco William Benítez Delgado, solicitó audiencia con el fin de pedir preclusión en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, Elba Jacqueline Molano Muñoz, quien fue denunciada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. 2.

El 23 de mayo de 2013, en desarrollo de la aludida audiencia, la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, formuló recusación contra los miembros de la Tercera Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán que conocían del asunto, doctores Jesús Alberto Gómez Gómez, Ary Bernardo Ortega Plaza y Orlando de Jesús Pérez Bedoya, alegando, en síntesis, las causales previstas en los numerales 4º (haber opinado extraprocesalmente sobre el caso) y 5º (enemistad grave) del artículo 56 de la Ley 906 de 2004; recusación que fue rechazada por los referidos Magistrados, por lo que ordenaron pasar el asunto a la Sala Segunda de Decisión Penal de dicha Corporación. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 60 ibídem. 3.

El 28 de mayo de 2013, en acatamiento de lo estipulado en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, el Magistrado de la segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior de Popayán, doctor Jesús Eduardo Navia Lame, dispuso el sorteo de conjueces con el propósito de integrar esa Sala, en orden a resolver el incidente de recusación propuesto por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo. 4.

De otra parte, el 31 de mayo de 2013, el mismo doctor Jesús Eduardo Navia Lame, expresó ante la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, que se declaraba impedido para conocer de la recusación formulada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo dentro del trámite de preclusión adelantado en favor de Elba Jacqueline Molano Muñoz, por cuanto la víspera, es decir, el 30 de mayo, haciendo parte de la Cuarta Sala de Decisión Penal de esa Corporación y al conocer de la preclusión solicitada en beneficio de María Patricia Noguera Montilla, cuyo trámite se originó en denuncia que contra la mencionada presentó la señora Chavarriaga Campo, esta última también recusó a los integrantes de esa Cuarta Sala, alegando para el efecto las causales previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 56 de la ley 906 de 2004, quien sustentó su objeción en los mismos argumentos que en el caso de la Fiscal Local Molano Muñoz, por tanto, el Magistrado Navia Lame, junto con otro miembro de la Sala (Orlando de Jesús Pérez Bedoya), pues el tercero estaba de permiso, tuvo que pronunciarse sobre la recusación propuesta en ese momento por la señora Chavarriga, por lo que considera que al rechazarla comprometió su criterio, de manera que estima que se encuentra incurso en la causal impediente contemplada en el numeral 4º ibídem, en tanto manifestó su opinión sobre el asunto objeto de decisión. 5.

El 11 de julio de 2013, una vez posesionados los Conjueces para integrar la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual hace parte el doctor Jesús Eduardo Navia Lame, no aceptaron el impedimento expresado por éste, pues una vez criticaron que la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo se ha dedicado a recusar a todos los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán sin fundamento alguno, expusieron que si bien el doctor Navia Lame, en orden a sustentar su separación del caso, indicó que había manifestado su opinión sobre el mismo, los Conjueces no encontraron que el referido Magistrado estuviera impedido moralmente para conocer de la recusación de sus colegas de la Tercera Sala de Decisión Penal de la Corporación en cita, por tanto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 58A de La Ley 906 de 2004, dispusieron remitir las diligencias a la Corte para que dirima de plano el impedimento.

CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 58A del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le compete resolver sobre el impedimento manifestado y no aceptado al Magistrado del Tribunal Superior de Popayán, doctor Jesús Eduardo Navia Lame, para conocer de la recusación formulada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo dentro del trámite de preclusión adelantado en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, doctora Elba Jacqueline Molano Muñoz. 2.

Al respecto se ofrece oportuno señalar, que legalmente es posible, dentro de un trámite de recusación, que los Magistrados de Tribunal manifiesten su impedimento para conocer de tal incidente, para lo cual se realizará un recuento de las normas que han regulado la materia, a efectos de evidenciar la pertinencia de dicho aserto. Inicialmente se tiene que en el Decreto 2700 de 1991, en su artículo 110, se disponía lo siguiente: “Improcedencia del impedimento y de la recusación. No están impedidos, ni son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente…” De lo anterior se sigue, que para la época en que estaba vigente la norma en mención, no había lugar a que el funcionario judicial unilateralmente pudiera manifestar la voluntad de separarse del conocimiento del incidente de recusación, como tampoco lo era que se promoviera uno en su contra por los sujetos procesales.

Cabe señalar que esa situación cambió como consecuencia de la Sentencia C-573 de 1998 de la Corte Constitucional, por cuanto allí se declaró inexequible la expresión “ están impedidos, ni”, por lo cual el artículo 110 del decreto 2700 de 1991 en adelante tuvo el siguiente tenor: “Improcedencia del impedimento y de la recusación. No… son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente…” Conviene recordar que la Corte Constitucional encontró contraria a la Carta Política la expresión “ están impedidos, ni” del artículo 110 en mención, en razón de lo siguiente: “La norma, en cuanto se refiere a las recusaciones, busca evitar que se desate una cadena de ellas y una serie infinita de incidentes que no necesariamente son indispensables para lograr la finalidad de guardar la imparcialidad de los jueces pero que, en cambio, obstruirían la administración de justicia, con dilaciones carentes de justificación. No estima la Corte que tal disposición —se repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe desatar la controversia que de lugar al incidente— vulnere el derecho a la igualdad entre las partes, por cuanto el incidente de recusación no dirime un conflicto entre ellas sino que resuelve acerca de la situación del juez dentro del proceso, justamente para garantizar su imparcialidad.

No hay, por tanto, hipótesis susceptibles de comparación que permitan suponer que se discrimina o prefiere a alguna de las partes. Ahora bien, sí vulnera la Constitución Política la imposibilidad legal de que se configure impedimento del juez a cuyo cargo está la resolución sobre impedimento o recusación de otro juez. La norma en ese aspecto no sólo se limita a descartar la recusación—lo que resulta justificado, como se ha visto, para que la administración de justicia no sea objeto de entorpecimientos provocados por una cascada de incidentes— sino que excluye —casi como presunción de derecho— el impedimento que el juez o magistrado pueda manifestar y prácticamente obliga a que termine el incidente provocado por el impedimento o recusación sobre el cual se resuelve, sin que haya modo de separar a quien, encargado de decidir el punto, está a la vez en una cualquiera de las causales de ley relativas a su interés o predisposición en torno al asunto objeto de controversia.

Para la Corte, no cabe duda de que, en semejante situación, el juez o magistrado no solamente debe poder declararse impedido sino que tiene la obligación de hacerlo, so pena de incurrir en las faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guarda de la imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29 de la Carta.” Así las cosas, de lo anotado en precedencia se sigue que si bien no es posible recusar al funcionario judicial que conoce del incidente de recusación, sí es factible que éste se declare impedido para resolver del mismo.

Ahora, se observa que bajo esa óptica se redactó el artículo 107 de la Ley 600 de 2000, pues en él se consagró: “Improcedencia del impedimento y de la recusación. No son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente…” Resulta pertinente señalar, que por razón de una deficiente técnica legislativa, la norma que se viene de transcribir conservó el rótulo que tenía en el Decreto 2700 de 1991, a pesar de que ha debido llevar el de “Improcedencia de la recusación”, con el fin de armonizar su título con el contenido y alcance a que se contrae.

Finalmente, cabe resaltar que como en la Ley 906 de 2004, el artículo 61 tiene el mismo contenido del artículo 107 de la Ley 600 de 2000, los comentarios que anteceden son del todo pertinentes frente a aquel (art. 61). 3. Precisada la procedencia de la institución de los impedimentos durante el trámite del incidente de recusación, corresponde determinar si en el caso de la especie se reputa fundado o no el expresado por el doctor Jesús Eduardo Navia Lame.

El recuento de la actuación procesal pone de manifiesto que el Magistrado en cita, en su condición de integrante de la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, se declaró impedido para conocer de la recusación planteada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo dentro del trámite de preclusión solicitado por el Fiscal Segundo Delegado ante esa Corporación, el cual tuvo origen en denuncia formulada por la citada contra la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, Elba Jacqueline Molano Muñoz, pues a juicio del doctor Jesús Eduardo Navia Lame, al resolver una recusación que la señora Chavarriaga Campo propuso en los mismos términos dentro de la preclusión solicitada en beneficio de María Patricia Noguera Montilla, considera que por ello se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en concreto, haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del incidente.

En esa medida, desde ya se advierte que la circunstancia anotada por el doctor Jesús Eduardo Navia Lame no constituye motivo impediente que lo lleve a separarse del conocimiento del incidente de recusación, pues lo hizo en ejercicio de sus funciones frente a otra actuación, conclusión que se ajusta a lo señalado por la Corte en pretérita oportunidad, en donde manifestó sobre el particular lo siguiente: “Respecto de lo que es materia de controversia, en virtud del impedimento manifestado por el H. Magistrado… la Sala en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, pues, de un lado, el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, de otro, el artículo 230 de la misma prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces y magistrados no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

En concreto, la circunstancia impediente invocada por el H. Magistrado… para apartarse del conocimiento del asunto, es la consagrada en el ordinal 4° del Art. 99 de la Ley 600 de 2000 [que es equivalente a la prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se agrega]. Entre las hipótesis que dan lugar a la configuración del impedimento establecido en el citado numeral 4° del precepto en mención, se encuentra la de que el funcionario judicial «… haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento —tiene dicho la jurisprudencia de la Corte—, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, «pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación». [Ahora,] Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, «no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de “haber dictado la providencia cuya revisión se trata”, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica».

Lo anotado se ofrece amplio y suficiente para que, de entrada, se desestime la alegación de impedimento presentada por el señor Magistrado… En efecto… el señor Magistrado advierte que en su condición de funcionario judicial… ha manifestado su criterio (aunque en asuntos diferentes al que hoy se revisa)… Ello, ni más ni menos, implica dos necesarias conclusiones: que ese criterio es completamente ajeno a los hechos y personas que ahora se juzgan en el asunto en el cual se dice impedido; y que el mismo se emitió dentro de un proceso penal que en razón a su deber funcional, fue sometido a su conocimiento.

De allí se sigue, entonces, que de ninguna manera se halla incurso en la causal expresa y estricta de impedimento citada, que, como arriba se anotó, comporta una naturaleza y efectos completamente diferentes a los que expone. Ahora bien, no puede compartir la Sala la afirmación del señor Magistrado, en torno de la supuesta afectación de su imparcialidad, producto de esa intervención judicial anterior, pues, además de lo dicho en precedencia, está claro que la función judicial implica, las más de las veces, un ejercicio dialéctico en el cual el funcionario opta por una de las varias o muchas posiciones que sobre aspectos dogmáticos o jurídicos son sometidos a su examen.

Entonces, a manera de ejemplo, cuando está claro que la Corte Suprema de Justicia obra como Tribunal de casación con la finalidad de unificar la jurisprudencia, en cuyo cometido opta por determinada postura jurídica, si se siguiera la tesis propuesta por el H. Magistrado, siempre que se examine un asunto de igual o similar tenor en el que deba reiterarse la posición, o siquiera examinar el tópico, debieran los magistrados declararse impedidos.

(…) Precisamente, el deber funcional del juez o magistrado pasa por elegir una posición clara y de él se espera, sobra anotar, que en los asuntos similares sometidos a su consideración, siga esa posición, sin que haya ocurrido, ni pueda ocurrir, que se le exija apartarse del conocimiento del asunto porque de antemano se sabe su criterio.” (subrayas en el original) Lo anterior, entonces, permite señalar que el impedimento manifestado por el doctor Jesús Eduardo Navia Lame, quien lo funda en que en otro asunto expresó su punto de vista frente a una situación semejante a la que ahora debe resolver en ejercicio de sus funciones, resulta infundado.

Bajo esa perspectiva, al doctor Navia Lame, en su condición de Magistrado de la Segunda Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, le corresponde resolver el incidente de recusación propuesto por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo dentro del trámite de preclusión solicitado en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, Elba Jacqueline Molano Muñoz, quien fue denunciada por la inicialmente citada por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el doctor Jesús Eduardo Navia Lame, Magistrado del Tribunal Superior de Popayán, para conocer del incidente de recusación formulado por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo dentro del trámite de preclusión solicitado en favor de la Fiscal Décima Local (e) de la misma ciudad, Elba Jacqueline Molano Muñoz, quien fue denunciada por la inicialmente citada por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

2. DEVOLVER INMEDIATAMENTE las diligencias al Tribunal de origen, en orden a que se resuelva el incidente de recusación atrás mencionado. 3. ADVERTIR que contra la presente determinación no procede ningún recurso. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “C. S. de J., Sala de Casación Penal, Auto de 19 de octubre de 2006, Rad.

N° 26.246.” � “C. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 23 de marzo de 2012, radicación No. 38331. PAGE 14 _1097413356.doc