21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41935 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 41935 Acta No.29 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en contra de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido en su contra por MARTHA LUCÍA MÉNDEZ.

I.

ANTECEDENTES El ISS recurre la sentencia antecitada mediante la cual el ad quem revocó la absolutoria de primer grado proferida por el Juez 14 Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de febrero de 2007 para, en su lugar, conceder la pensión de sobrevivientes deprecada por la accionante. Conforme a lo acreditado en autos, aquélla y el señor José Antonio Avendaño hicieron vida marital desde 1985 hasta cuando éste falleció el 21 de octubre de 1998.

El señor Avendaño disfrutaba de pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución 01516 de 20 de marzo de 1986, a partir del 8 de noviembre de 1982. El Instituto le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes por no demostrar convivencia con su compañero por lo menos desde cuando él reunió los requisitos para la pensión en 1982, negativa sustentada conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento, no obstante la posterior inexequibilidad de tal requisito mediante sentencia C – 1176 de 2001.

Ello originó la reclamación judicial de la accionante, de la que se desprendió el presente recurso extraordinario. El ISS se opuso a lo pretendido bajo el argumento de no tener carácter retroactivo la sentencia de inexequibilidad y, por lo tanto, la norma aplicada estar vigente en el momento en que se tomó la decisión. Propuso las excepciones de inexistencia de prueba del derecho reclamado y prescripción. Las instancias culminaron conforme a lo atrás indicado.

II: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal resolvió la apelación presentada por la demandante y, con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación, concedió la prestación, en cuantía de $252.059.00, desde el 21 de octubre de 1998, con aumentos de ley e indexación de las mesadas pensionales causadas. Argumentó así: “STATUS DE PENSIONADO Tal como lo advierte el juzgado del conocimiento, la calidad de pensionado del señor JOSÉ ANTONIO AVENDAÑO, por parte del Instituto de Seguros Sociales, se corrobora con la Resolución No. 01516 del 20 de marzo de 1986, a partir del 8 de noviembre de 1982, pues es lo que se desprende del folio 190 que obra en los autos.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PROPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE Solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, y en su lugar, se le conceda la pensión de sobrevivientes, por cuanto el señor José Antonio Avendaño fue pensionado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se le concedió pensión de vejez el 8 de noviembre de 1982, y la convivencia comenzó en el año de 1984, esto es con anterioridad a tal normativa, por lo que se le deben respetar sus derechos adquiridos y aplicar la norma más favorable, que para el caso, es el Acuerdo 049 de 1990 y e! Decreto 758 del mismo año. Además agrega que, su situación jurídica se consolidó bajo la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, norma que aplicó el Juzgador del conocimiento, con la sentencia C-1176/2001 dictada por la Corte Constitucional, y por lo tanto es beneficiaría de la pensión de sobrevivientes.

El Juez del conocimiento para resolver si le asiste razón a la demandante, como compañera permanente, del derecho al disfrute de la pensión de sobrevivientes, estableció que con la expedición de la Ley 100 de 1993, que reguló en su artículo 47 lo atinente a esa prestación económica, y teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del pensionado, era la norma aplicable al caso.

Con base en el material probatorio recaudado, esto es, la declaración rendida por la demandante, y los testigos, señora Dalia Jiménez Barrios, Aquileo Mora, Clenis Calderón, y la Resolución No. 000691 del 31 de agosto de 2001 y 009807 de 10 de mayo de 2001, mediante las cuales el demandado negó la pensión de sobrevivientes a la actora, se tiene, que la señora Méndez convivió con el causante desde el año de 1985 hasta el momento de su muerte, y de las declaraciones recepcionadas por el Despacho, se da fe que dicha convivencia se inició en el año de 1984 hasta el momento de su fallecimiento.

Afirma, que la demandada negó la pensión de sobrevivientes a la actora, por cuanto no acreditó que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, pues dicho requisito se cumplió en el año de 1982, y la convivencia entre la pareja, se inició en el año de 1985, por lo que, anota, que al no verificarse este requisito, tal como lo manda el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la conducta de la demandada se encuentra ajustada a derecho en lo que tiene que ver con la negación de !a prestación solicitada.

Estima, que como la demandante funda su pretensión en la sentencia de la Corte Constitucional C-1176/01 que declaró inexequible la expresión "por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una Pensión de Vejez, o Invalidez contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, se hace necesario precisar que si bien es cierto que la sentencia de marras, declaró inexequibie la expresión citada, no es menos cierto que la citada providencia en ninguno de sus apartes autoriza la retroactividad de tal decisión, y si se tiene en cuenta que en el presente asunto, las resoluciones que niegan el supuesto derecho fueron anteriores a la decisión proferida por la Corte Constitucional, es la razón por la cual no es aplicable a esta situación, por lo que el derecho nunca nació en cabeza de la accionante, pues para el momento del fallecimiento del causante, la norma aplicable era el artículo 47 en su redacción original, por lo que absuelve al demandado de tal pretensión. Al respecto, anota la Sala, que no obstante que los fallos de constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro, también lo es que frente al tema objeto de estudio, es decir, convivencias iniciadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, ha tenido oportunidad de pronunciarse, y en providencia del 14 de agosto de 2007, radicación No. 29739, sostuvo lo siguiente: "( ) Ese juzgador negó el derecho impetrado por la compañera a la pensión de sobrevivientes con fundamento en que al difunto se le reconoció el estatus pensional desde el 1 de noviembre de 1989, como lo confirma el documento de folio 14, y porque la demandante no hizo vida marital con el causante "por lo menos desde la fecha en que este (sic) reunió los requisitos necesarios para la causación de la prestación", como lo dispuso "el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma "fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1176 de noviembre 8 de 2.001, por lo que los efectos de la inexequibilidad no pueden aplicarse al caso presente por cuanto ellos no son retroactivos, y la muerte del causante ocurrió un año antes del fallo de inconstitucionalidad", dado que "De acuerdo con lo manifestado en la demanda, la actora comenzó la convivencia con el causante en el año de 1.992, mucho después de haber adquirido él el derecho a la pensión, lo cual deja ver que no reúne el requisito que contemplaba la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, que es la que corresponde aplicar para desatar la controversia, razón por la cual no tiene derecho a la prestación reclamada, lo que obliga a revocar el fallo apelado".- "Al discurrir de esa manera el Tribunal no incurrió en un desacierto en la aplicación de las normas que gobiernan lo referente a los efectos temporales de las providencias proferidas por la Corte Constitucional, pero no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala si bien ha sostenido que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, también ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar y de igual modo para garantizar las condiciones jurídicas de quienes iniciaron, antes de la vigencia de la citada ley, convivencias estables con un pensionado o contrajeron matrimonio con él, casos en los cuales se ha concluido en la aplicación de las normas anteriores a esa nueva normativa.

"Ese criterio ha sido plasmado en diversos pronunciamientos, del que es ejemplo la sentencia de 7 de junio de 2006, radicación 26850, en donde se discutió un caso semejante al presente, y se dijo lo que a continuación se transcribe: "'En el proceso está acreditado que el señor Gerardo Caldono estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales y que éste le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 1989 mediante Resolución 00370 del 24 de enero de 1990 (folios 50 y 51); dicho pensionado contrajo matrimonio con Rosalba Núñez el 5 de febrero de 1994 (folio 85) e hizo vida marital con él durante varios años antes de su deceso ocurrido el 24 de octubre de 1999 según surge de lo declarado por el testigo Arnulfo Escobar.

Por lo tanto, la actora cumplió los requisitos establecidos en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiarla de la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. El asunto jurídico aquí debatido ya ha sido definido por la jurisprudencia y es igual al que estudió la Corte del que da cuenta la sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicación 22176, en el que esta Sala se pronunció de la siguiente manera: '"En situaciones como la anteriormente descrita, ha dicho la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cita el censor, que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a aquellos pensionados que, con anterioridad a su vigencia (1° de abril de 1994), consolidaron su derecho a trasmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento, se ha dicho, no se está frente a un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez, causado a favor del fallecido, lo cual halla su refuerzo en los principios consagrados en la Constitución Nacional que protegen a la familia, los derechos irrenunciables de los trabajadores a la seguridad social y los derechos adquiridos, que impiden la aplicación automática de la Ley 100 de 1993 a los pensionados con anterioridad a su vigencia. "En el presente caso, cuando entró a regir el nuevo sistema de seguridad social en pensiones, el 1° de abril de 1994, el señor Israel Londoño Vargas ya había reunido las condiciones necesarias para transmitir su derecho a la pensión de vejez que se encontraba disfrutando desde el año de 1983, a su cónyuge Adriana María Londoño Taborda, conforme lo disponían los artículos 25, 28 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, normas éstas que, conforme se dejó dicho, eran las reguladoras del caso, pues el derecho del causante se encontraba consolidado bajo su vigencia. '"De manera pues que, cuando el Tribunal dirimió la controversia bajo los supuestos del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para negar la pensión de sobrevivientes a la actora, hizo una aplicación indebida de la norma, pues ciertamente no era ésta la que regulaba el caso, sino los mencionados artículos del Acuerdo 049 de 1990, los cuales infringió directamente, al no aplicarlos a la situación concreta planteada, por lo que, en consecuencia, el ataque es fundado y debe quebrarse la decisión recurrida".

Por lo tanto, aplicado al caso el anterior criterio jurisprudencial, no le asiste razón al Juzgado de conocimiento en relación con la negativa a conceder la pensión de sobrevivientes a la actora con fundamento en la ley 100 de 1993, pues la normatividad aplicable para dirimir la contienda, era el Acuerdo 049 de 1990, en sus artículos 25 y 26, aprobado por el decreto 758 del mismo año, tal y como lo sostuvo la apelante.

Y con referencia a esa normatividad, se tiene que está plenamente demostrado, como se dijo, la condición de pensionado del causante desde el 8 de noviembre de 1982, con la Resolución 01516 de 20 de marzo de 1986, que obra a folio 117 del plenario y el carácter de compañera permanente de la reclamante con los testimonios de DALIA JIMÉNEZ BARRIOS, AQUILEO MORA, CLENIS CALDERÓN, y las declaraciones recepcionadas por el Juzgado del conocimiento, que dan fe de que la convivencia con el causante se inició en el año de 1984.

Por consiguiente, se revocará la sentencia del Juez a-quo, para en su lugar conceder la prestación económica solicitada, en cuantía de $252,059.00, que era el valor de la mesada pensional que disfrutaba el pensionado fallecido, (fl. 118) el 21 de octubre de 1998; además, la indexación de las mesadas atrasadas, a partir de la fecha en que se causan y hasta su pago efectivo.

(“…”). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Expresa que se debe casar la sentencia del tribunal y, en instancia, confirmar la dictada el 28 de febrero de 2007 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá. Para tal efecto presentó un cargo, con fundamento en la causal primera de casación del trabajo y por vía directa, el cual fue replicado.

V. CARGO ÚNICO Expuesto con los siguientes argumentos: “5. MOTIVOS DE CASACIÓN La sentencia violó la ley sustancial porque interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y aplicó indebidamente los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 49 de 1990 (Dto. 758/90, Art. 1°). Demostración del cargo: En la sentencia el tribunal dio por establecido que la muerte de José Antonio Avendaño ocurrió el 21 de octubre de 1998, que él y Martha Lucía Méndez hicieron vida marital pero la convivencia de los dos comenzó en el año de 1984 y que su compañero fue pensionado el 8 de noviembre de 1982, o sea, es un hecho plenamente probado en el proceso que la demandante no hacía vida marital con el causante antes de que éste hubiera cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

El artículo 230 de la Constitución Política perentoriamente dispuso que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", pues la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina únicamente "son criterios auxiliares de la actividad judicial". El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 de manera totalmente clara preceptuaba que en caso de causarse la pensión de sobrevivencia por la muerte del pensionado, "el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte".

En sentencia de 8 de noviembre de 2001 la Corte Constitucional resolvió declarar inexequible la expresión "por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y" contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. El artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, estatuye que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto de los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política "tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario"; y en la sentencia C-1176 de 8 de noviembre de 2001 no se resolvió que fueran retroactivos los efectos de la declaración de inexequibilidad de la expresión "por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y", por lo que para el día 21 de octubre de 1998, cuando falleció el pensionado José Antonio Avendaño, se encontraba en pleno vigor la condición según la cual para que la demandante Martha Lucía Méndez tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes su vida marital con el causante no podía haber comenzado con posterioridad al momento en que éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez que disfrutó desde el 8 de noviembre de 1982.

Es apenas de elemental sentido común considerar que el derecho a la pensión de sobrevivientes no puede tenerlo alguno de los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común antes de que el pensionado muera. De igual manera resulta contrario a los principios de la seguridad social entender que las personas pensionadas antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, "consolidaron su derecho a transmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañera o compañero permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores", que es como textualmente aparece dicho en la providencia impugnada en casación. Entraña un gravísimo error conceptual el aserto que se hace en el fallo de haberse para los pensionados consolidado el derecho a transmitir la pensión "de acuerdo con las leyes anteriores" al 1° de abril de 1994, pues el verbo transmitir en su connotación jurídica tiene el significado de "enajenar, ceder o dejar a otro un derecho u otra cosa", según lo define el Diccionario de la Lengua Española.

Cuando en la sentencia se asienta que las personas pensionadas con anterioridad al 1° de abril de 1994 "consolidaron su derecho a transmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañera o compañero permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores", dicha consideración entraña una interpretación errónea de la ley por mostrarse contrario a la naturaleza de las cosas pensar que alguien tenga derecho a la pensión de sobrevivientes sin que el pensionado o afiliado haya fallecido, pues la pensión de sobrevivencia únicamente se causa cuando quien disfruta de la pensión muere, o cuando fallece quien, sin hallarse pensionado, ha completado los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez.

Asimismo, es un ex abrupto decidir que la pensión de sobrevivientes -que es un derecho propio del sistema de seguridad social integral consistente en una prestación económica vitalicia o temporal, según sea el caso— se causa a favor de alguno cualquiera de los miembros del grupo familiar antes de que fallezca el afiliado o pensionado, como igualmente lo es aceptar que el afiliado o pensionado en vida tenga derecho a transmitir la pensión de sobrevivientes.

Cabe recordar que, a diferencia del derecho sucesoral en el cual el testador, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puede disponer del todo o de una parte de sus bienes mediante un acto que únicamente tendrá "pleno efecto después de sus días", conforme lo establece el artículo 1055 del Código Civil al definir el testamento -el Código Civil es la regla que rige los derechos de los particulares y, por ello, sólo excepcionalmente contiene disposiciones de orden público—, las normas legales que regulan el sistema de seguridad social integral son todas de orden publico, y debido a su carácter de normas de orden publico son inmodificables mediante actos o declaraciones de voluntad, razón por la que el derecho irrenunciable a la seguridad social que el artículo 48 de la Constitución Política garantiza a todos los habitantes únicamente puede ser regulado por la ley.

Aun cuando en verdad desde la expedición de la Ley 100 de 1993 fue claro que la regulación del sistema de seguridad social integral quedó por fuera de las relaciones gobernadas autónomamente por la voluntad de cada persona, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, mediante el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, textualmente se dispuso que los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas únicamente podían ser establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, por lo que resulta contrario al mandato constitucional que se dicten disposiciones o se celebren acuerdos para apartarse de lo claramente ordenado en dichas leyes.

Y si bien la situación de Martha Lucía Méndez como beneficiaria se consolidó el 21 de octubre de 1998, pues ese día falleció José Antonio Avendaño, o sea, antes del Acto Legislativo 1 de 2005, es indudable que para comprender el verdadero significado y alcance de las palabras utilizadas por el legislador al fijar los requisitos que deben cumplirse para hacerse acreedor al derecho de la pensión de sobrevivientes, es imperativo tomar en cuenta los principios constitucionales y legales con sujeción a los cuales debe prestarse el servicio publico de la seguridad social; principios constitucionales que son los que primordialmente deben orientar la recta interpretación de las leyes sobre segundad social integral.

Es por todo lo anterior que entraña una interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 la realizada por el tribunal al haber considerado que un pensionado estando vivo tenga el derecho a transmitir la pensión que devenga "a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho", conforme está literalmente dicho en la providencia. De igual manera es equivocado, y, por lo mismo, también entraña una errónea interpretación de la ley, afirmar que la pensión de sobrevivientes sea un derecho "derivado de un derecho adquirido por vejez", pues lo que en verdad se acomoda al tenor literal y al espíritu de la Ley 100 de 1993 es entender que la pensión de sobrevivientes es el derecho a recibir una prestación económica que ampara el riesgo de muerte, riesgo diferente al de vejez; y por tratarse de prestaciones que cubren riesgos diferentes, la pensión de vejez y la pensión de sobrevivientes son derechos diferentes para cuya adquisición la ley prevé condiciones y requisitos diferentes.

De la propia estructura y redacción de la Ley 100 de 1993 se impone concluir que la pensión de sobrevivientes cubre el riesgo de muerte y no el de vejez, y que por tal razón es un derecho específico de la seguridad social que no resulta acertado entender como "derivado de un derecho adquirido por vejez"; pero si alguna duda quisiera plantearse respecto de este punto de derecho, buscando así oscurecer lo expresado nítidamente en el artículo 47 de esa ley, para disiparla bastaría advertir que no se trata de una innovación de la vigente ley de seguridad social, pues de igual forma quedó previsto en la Ley 90 de 1946, mediante la cual se estableció el seguro social obligatorio en Colombia, pues allí, al regularse los riesgos y prestaciones, de manera clara se diferenció entre las pensiones de invalidez y vejez, que amparaban estos dos riesgos, de las pensiones de viudedad y orfandad, que sí cubrían el riesgo de muerte.

Por ello puede afirmarse categóricamente que ni en la Ley 100 de 1993 ni en las leyes o en los reglamentos generales sobre seguridad social que la antecedieron, se encuentra una sola norma que dé pie para aseverar que la pensión de sobrevivientes es un derecho "derivado de un derecho adquirido por vejez", y no un derecho diferente que regula un riesgo distinto al de vejez, como lo es la muerte; riesgo de morir al que toda persona viva se halla expuesta.

Si la pensión de sobrevivientes en realidad fuera un derecho "derivado de un derecho adquirido por vejez", como equivocadamente está dicho en la sentencia, no se explicaría entonces que los miembros del grupo familiar tengan derecho a la pensión de sobrevivencia incluso en el caso en que fallece el afiliado que no ha reunido los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

Aunque lo expresado se estima suficiente para demostrar la violación de la ley, a fin de mostrar la total carencia de fundamento de los argumentos que sustentan la sentencia impugnada en casación no huelga insistir en que por ser de orden público las leyes del sistema general de pensiones producen efecto general inmediato y deben, por ello, inexorablemente aplicarse a las situaciones vigentes o en curso cuando ellas empiezan a regir, sin que esté permitido a los jueces elaborar una jurisprudencia que haga excepciones a lo que claramente determina la ley, pues es contrario al mandato del artículo 230 de la Constitución Política no someterse al imperio de la ley y acudir a la equidad, a los principios generales de derecho o a la doctrina, que, al igual que la jurisprudencia, "son criterios auxiliares de la actividad judicial", conforme lo establece perentoriamente la norma constitucional, para mantener "prerrogativas de los derechohabientes", aplicando discrecionalmente en los casos en que lo tengan a bien "las normas anteriores a esa nueva normativa".

Si las leyes del sistema general de pensiones son de orden público y los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas deben ser únicamente los establecidas en dichas leyes, se viola la ley si en vigencia de una nueva ley que determina requisitos diferentes para adquirir un derecho propio de la seguridad social se continúan aplicando "las normas anteriores a esa nueva normativa"; como igualmente se viola la ley cuando, como aquí ocurrió, se aplica el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 pero suprimiendo del supuesto de hecho de dicha norma la condición establecida en ella de encontrarse el cónyuge o el compañero o compañera supérstite haciendo vida marital con el causante cuando éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez.

La condición que exigía la vida marital de la pareja antes de causarse el derecho a la pensión estuvo en vigor hasta el 8 de noviembre de 2001 cuando se dictó la sentencia C-1176, en la que invocando la "aplicación del test de razonabilidad" -al no ser castiza la palabra "test" no se sabe que (sic) significa ella en castellano, que es el idioma que en sus providencias están obligados a usar los jueces en Colombia— se declaró inexequible la expresión "por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y".

Ninguna de las reglas de interpretación de la ley que trae el Código Civil autoriza a los jueces para que al aplicar las leyes a los casos particulares desatiendan su tenor literal (sin que la ley contenga expresiones oscuras), o para suprimir de la norma aplicada alguno de los supuestos de hecho, pues al hacerlo necesariamente tergiversan el sentido claro de la ley y la malinterpretan.

No sobra reiterar que quien es titular de un derecho propio de la seguridad social no está facultado para enajenar, ceder o dejar a otro su derecho, pues la ley no le permite transmitir el derecho que le corresponde. Por esta razón ni los pensionados, ni los afiliados, ni los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes pueden válidamente transmitir a otro el derecho a la correspondiente pensión. Debe entenderse que el verbo "transmitir" fue usado en la sentencia recurrida asignándole el tribunal el sentido que en la ciencia del derecho le dan quienes la profesan, y, por tal motivo, acatando las reglas de interpretación de la ley que trae el Código Civil en sus artículos 28 y 29, es necesario acudir a las normas de dicho código que definen y expresan las reglas generales aplicables a la sucesión por causa de muerte, por ser dichos preceptos legales los que utilizan las palabras "transmite" y "transmisión" al regular la sucesión por derecho de transmisión. En efecto, al regular lo relativo a la transmisión de la asignación, los requisitos para heredar, el vicio de indignidad, la exclusión del derecho de acrecer y la transmisión, sustitución y acrecimiento como derechos que se excluyen unos a otros, en los artículos 1014, 1019, 1034, 1212 y 1222 del Código Civil el legislador usó las palabras "transmite" y "transmisión" dándoles un significado legal que obliga a entenderlas en ese sentido y no en uno diverso.

Dado que las leyes que regulan el derecho irrenunciable a la seguridad social garantizado en el artículo 48 de la Constitución Política no son modificables mediante acuerdos o declaraciones de voluntad, es forzoso concluir que quien sea por ley titular de un derecho de esta especie no puede transmitirlo, ya que no está facultado para enajenar, ceder o dejar a otro su derecho, que es el significado que el verbo transmitir tiene en la ciencia del derecho.

Por las anteriores razones se impone concluir que el tribunal aplicó indebidamente la ley al haber considerado que " la normatividad aplicable para dirimir la contienda, era el Acuerdo 049 de 1990, en sus artículos 25 y 26, aprobado por el decreto 758 del mismo año " (folio 287), pues José Antonio Avendaño murió el 21 de octubre de 1998, o sea, en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyos artículos 46 y 47 establecen los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y determinan quienes son beneficiarios de dicha pensión. Resta por último decir que resultaría en verdad paradójico que mientras en el derecho sucesoral -en el cual sí opera la autonomía de la voluntad y en el que en virtud de dicha autonomía la voluntad del testador prevalece sobre la ley "en lo que de derecho corresponda", conforme lo establece el artículo 1052 del Código Civil— la ley que rige lo relativo a la herencia o legado siempre es la vigente al momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, según lo dispone el artículo 1013 de dicho código, y no la que se hallaba en vigor cuando se hizo el testamento; en cambio, en el derecho de la seguridad social, en el que por ser de orden público las leyes de seguridad social no es eficaz la voluntad del titular del derecho para modificar lo establecido en la ley, a pesar del efecto general inmediato de las leyes de seguridad social, resulte procedente regular una situación definida o consumada conforme a la ley vigente aplicando no la ley en vigor sino la ley anterior, argumentando para justificar tal interpretación que los pensionados " consolidaron su derecho a transmitir la pensión que devengaban, a favor de su cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, de acuerdo con las leyes anteriores, pues en este evento ( ) no se está frente a un derecho nuevo frente a los causahabientes, sino derivado de un derecho adquirido por vejez y causado a favor del fallecido " (folios 286 y 287)….” VI.

LA RÉPLICA Alegó que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, de la cual hizo algunas citas, el Tribunal no había incurrido en quebranto alguno. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía directa escogida, no se cuestionan por el censor los siguientes supuestos fácticos de la decisión de segundo grado: que mediante resolución Nro. 01516 de 20 de marzo de 1986, el ISS le reconoció la pensión de vejez a José Antonio Avendaño (fl.190), a partir del 8 de noviembre de 1982; que el pensionado falleció el 21 de octubre de 1998, que convivió con la actora desde 1985 hasta el momento de su deceso, y que el ISS le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes por no demostrar convivencia con aquél por lo menos desde cuando él reunió los requisitos para la pensión en 1982, negativa sustentada conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento, no obstante la posterior inexequibilidad de tal requisito mediante sentencia C – 1176 de 2001.

Sobre la controversia planteada respecto de estos casos en que se niega la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un pensionado a quien se le reconoció la prestación de vejez vitalicia antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que fallece bajo la vigencia del original artículo 47 de ésta, la Corte ha estimado, reiteradamente, conceder la prestación, bajo la argumentación que acá se remembra y que, de suyo, responde a la de la censura.

Así, en sentencia de 17 de abril de 1998, rad. 10406 se expresó: “Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”.

Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.

Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

Cabe recordar que con arreglo al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año) existe derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común en los siguientes casos: a) “Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b) “Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

Nótese que a diferencia de la primera hipótesis (afiliados no pensionados), en la segunda (pensionados) no militan los requisitos de número y densidad de cotizaciones, pues para acceder a la pensión referida el requisito se circunscribe a la circunstancia de que el fallecido tuviere un derecho causado a la pensión de invalidez o vejez. Y esa misma distinción aparece en el artículo 46 de la Ley 100, el cual al señalar los requisitos de la pensión de sobrevivientes prescribe que tienen derecho a ella los integrantes del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común, sin adicionar otras condiciones, como sí lo hace respecto de los asegurados que fallecen sin haberse pensionado.

Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con lo que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo en favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución” pensional del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la Ley 100 establece que “El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba”.

En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

Es que la relación jurídica que en materia de seguridad social, - para los efectos del seguro de invalidez, vejez y sobrevivientes -surge entre un afiliado y un ente de seguridad social, tiene como cometido esencial el que se obtenga el reconocimiento de la prestación respectiva una vez reunidos los requisitos exigidos por las disposiciones aplicables a estas contingencias, después de lo cual cesan las obligaciones de cotización para estos riesgos, y de ahí en adelante no puede despojarse al pensionado que cumplió con las reglas legales, del derecho a que sus beneficiarios perciban las prestaciones estatuidas en la normatividad entonces aplicable, porque precisamente satisfizo las condiciones que el propio régimen instituyó como indispensables para el efecto.

Es menester insistir en que en casos como el presente, a diferencia de cuando se trata de un simple afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente equivale a un porcentaje en relación con la que devengaba el pensionado al momento de su deceso. Por ello en cuanto a los pensionados concierne, se trasmite el mismo derecho.

De suerte que si alcanzados los presupuestos de pensión y convivencia permanente la nueva normación hace más gravosa las condiciones de sus causahabientes está desconociendo su derecho a continuar regidos por la normatividad existente en ese momento. Por todo lo dicho, ese derecho no puede restringirse al 65% del ingreso base de liquidación, como podría aparentemente entenderse del inciso final del artículo 48 de la Ley 100, que garantiza ese porcentaje cimentado en el derecho de los afiliados de “optar por una pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley... siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Como se ve claramente la propia Ley nueva prevé, aún en este caso, la aplicación de las condiciones establecidas en las disposiciones anteriores, sólo que para los pensionados, se reitera, no puede limitarse ese derecho al porcentaje indicado por este precepto, sino al 100% por tratarse de una sustitución pensional del mismo derecho. Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión, pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica - para el caso concreto el status de pensionado - deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además, así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia Ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes... del Instituto de Seguros Sociales...”.

Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”. De otro lado, como bien lo refiriera la oposición, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precarias, fraudulentas o no inspiradas en los sólidos cimientos configurantes de un verdadero núcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de la pensión de quien está a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una auténtica noción de seguridad social. A diferencia de lo anterior, no puede cerrar los ojos la Corte ante la evidencia inocultable de que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se desarrollaron convivencias verdaderamente responsables y estables, acreditadas judicialmente de manera fehaciente, que aun cuando iniciadas después de la adquisición del status de pensionado, estaban protegidas por el ordenamiento jurídico entonces en vigor y tuvieron larga duración, como la del caso que ocupa la atención de la Sala de más de 11 años de vida marital, respecto de las cuales sería, además, manifiestamente inequitativo y apartado de los postulados que informan la Carta Política, la justicia, la seguridad social y el respeto de los derechos sociales consolidados antes de la vigencia de la Ley 100, desconocer la plena eficacia de los derechos de los causahabientes viudos o huérfanos desamparados por el deceso de quien era el soporte económico del núcleo familiar.

Adicionalmente, no puede hacerse abstracción del sentido mismo y finalidad de la institución de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente impedir que quien haya convivido permanente, responsable y efectivamente, y prestado apoyo afectivo a su pareja al momento de su muerte, se vea abocado a soportar aisladamente las cargas, tanto materiales como espirituales, que supone su desaparición. Debe tenerse en cuenta que el vacío de la Ley respecto de un régimen expreso de transición de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, no sirve de pretexto para concluir que la determinación del alcance de una disposición se apoye únicamente en la fórmula literal de un texto ambiguo, sino que debe necesariamente atender a una hermenéutica sistemática del contexto jurídico, al fin social perseguido en el momento de su elaboración y a los derechos surgidos antes de su imperio, por lo que no puede hacerse caso omiso del espíritu que orienta a las normas que rigen la pensión de sobrevivientes dentro del sistema de la Seguridad Social, en cuanto busca proteger a la persona que brindó compañía duradera y prestó asistencia al causante hasta el momento de su fallecimiento.

Finalmente, no le falta razón al magistrado del tribunal que salvó el voto de la sentencia recurrida, cuando estimó que sería absurdo que resultara más protegida legalmente la compañera permanente de un afiliado que con sólo dos años de vida marital y - agrega la Corte -, únicamente veintiséis semanas de cotización en el año anterior al deceso, que la cónyuge supérstite o la compañera permanente que antes de empezar a regir la Ley 100 hizo vida marital con el pensionado durante más de 11 años, “habiéndolo recibido inválido y dedicándole los cuidados que necesitaba”.

Síguese de lo dicho que interpretó erróneamente el tribunal las normas sobre Seguridad Social denunciadas por la censura. En consecuencia se casará el fallo conforme lo solicita el recurrente al fijar el alcance de la impugnación extraordinaria.” En la proferida el 11 de septiembre de 2002, rad 18306, se dijo: “Al respecto empieza la Corte por anotar que el presupuesto fáctico que consagraba el primigenio artículo 47 de la ley 100 de 1993, en el sentido de que para causarse el derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, la compañera o compañero permanente debía acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de invalidez o vejez, ya fue retirado del ordenamiento jurídico en virtud a la sentencia de la Corte Constitucional de noviembre 8 de 2001 (C- 1176/2001), en la que recogió el criterio que en ese punto ya había consignado ésta Corporación de tiempo atrás. De otro lado, en la misma providencia que rememora el Tribunal para soportar la decisión adoptada, se dejó planteado claramente que si la condición de pensionado y compañera permanente se consolidaron en vigencia en una normativa anterior a la ley 100 de 1993, los presupuestos que han de examinarse para efectos de determinar si se accede a la pensión de sobrevivientes, son los de la legislación vigente a ese momento.

Al efecto, vale la pena traer a colación lo expuesto por la Sala en sentencia de mayo 6 de 2002, radicación 18152, en la que se reiteró el criterio precitado, así: “Conforme lo tiene decidido esta Corporación, quien se pensionó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 e inició una convivencia permanente, en forma seria y responsable con antelación al primero de abril de 1994, puede transmitir el derecho pensional a su compañera permanente, siempre que ésta haya continuado la cohabitación con él hasta su muerte.

Por tanto, en estos eventos son la compañera y los hijos a quienes la ley defiere el derecho los titulares de la pensión de sobrevivientes. Así lo expuso la Corte: “Para absolver al Instituto demandado de la pensión de sobrevivientes impetrada por la actora consideró el tribunal que para la fecha en que se inició la vida marital entre la demandante y su compañero permanente Rafael Emilio Correa Córdoba (1984), “ya éste era pensionado”.

Con base en esta aserción, aceptada por la impugnante, interpretó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que “lo determinante antes que cualquier otro tipo de exigencia, es que se acredite que la vida marital comenzó, por lo menos, desde el momento mismo en que el pensionado reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o de invalidez”.

“Dentro del esquema normativo de la Ley 100 de 1993, y más concretamente en el régimen de prima media con beneficio definido, son diferentes los requisitos de la pensión de sobrevivientes, según se trate de un afiliado o de un pensionado. En efecto, el “afiliado” necesita haber cotizado un mínimo de 26 semanas sufragadas ya bien al momento de la muerte (cotizante activo) o dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento (no cotizante activo); en cambio, en cuanto al “pensionado” del sistema general de pensiones, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez por riesgo común. En ambos casos son beneficiarios los miembros del grupo familiar del fallecido.

“El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite y establece a continuación los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

“Aduce la censura al efecto que el artículo 47 de la Ley 100 no puede ser interpretado, sin consideración alguna a los principios generales que inspiran la referida normatividad y a la forma en que la Constitución Nacional y la Ley reconocen el derecho a la seguridad social y protegen el núcleo familiar. “El punto debatido por la censura gira en torno a si la exigencia que hace la nueva norma, de haber hecho vida marital el presunto beneficiario con el pensionado fallecido “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, es o no extensible a los pensionados que antes de la vigencia de la ley habían conformado una convivencia permanente.

“Independientemente de la conveniencia o inconveniencia de este requisito desde el punto de vista social, no ofrece discusión su aplicación inmediata frente a quienes se hayan pensionado o se pensionen a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993 en el sistema general de pensiones, o habiéndose pensionado antes inicien vida marital con posterioridad.

“Sin embargo, resulta impropio entender que dicho precepto se aplica cuando, como en el sub lite, las condiciones de pensionado y de compañera permanente surgieron y se consolidaron con anterioridad a tal fecha, puesto que estas circunstancias estructuran para estos efectos un derecho adquirido, toda vez que a diferencia del simple afiliado - que no puede transmitir lo que no tiene causado en su favor -, el pensionado por vejez o invalidez que tuvo la condición de compañero permanente, adquirió un derecho (pensión) que ingresó a su patrimonio y por tanto está legalmente autorizado para transmitirlo en el mismo monto a los causahabientes que la Ley determine, una vez ocurra su deceso, sin que una nueva Ley pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de esos dos presupuestos.

“( ) En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban en favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior. “No puede perderse de vista que ellos mantuvieron su fidelidad al ordenamiento de seguridad social imperante durante toda su relación laboral, hasta cuando dejaron de ostentar la condición de cotizante por haber logrado la finalidad suprema de todo afiliado al sistema cual es la de adquirir el derecho a una pensión por vejez, que acorde con las normas vigentes en ese momento, después de una prolongada y real convivencia responsable, le conferían a su vez el derecho a que los integrantes de su grupo familiar pudieran gozar de la respectiva pensión, una vez ocurriera el fallecimiento.

“Obviamente la pensión de sobrevivientes no se causa en vida del pensionado. Pero conviene recordar que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 el denominado seguro I.V.M. era un todo integral, conformado por las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, de forma tal que alcanzada la meta de reconocimiento pensional en alguna de estas especies, y reunidos los presupuestos de matrimonio o convivencia permanente y la densidad de cotizaciones necesaria para la pensión de sobrevivientes, no resulta acomodado a derecho que una nueva normación cambie repentinamente las reglas de juego y de manera sorpresiva haga más exigentes los presupuestos o adicione otros que no existían al momento de consolidarse la condición de pensionado y compañero permanente.

(…)”. En el anterior contexto, si bien es cierto que tampoco era aplicable al caso controvertido el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, invocado por el ad quem en sustento de su determinación, sino la ley la ley 71 de 1988 en su artículo 3º y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 artículo 5º, por no ser la transmisión pensional pretendida sujeta a los reglamentos del Instituto del Seguro Social ni a cargo de tal entidad de seguridad, de todos modos bajo ninguna de tales preceptivas, esto es, la que aplicó indebidamente el Tribunal, ni la que en efecto debe gobernar la situación de la demandante, es posible exigir el requisito de que la actora debió haber hecho vida marital con el pensionado desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión de jubilación. Planteada así la situación, pese a que el Tribunal aplicó indebidamente una norma que no regulaba el asunto debatido, tal y como quedó consignado con precedencia, ello no da lugar a la prosperidad del cargo porque, se repite, la exigencia que aduce el censor para sostener que la accionante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada y, por ende, lograr la nulidad del fallo, no tenía vida jurídica para el momento en que se consolidó la calidad de pensionado del causante y la convivencia de la gestora del proceso…” La cual fue reiterada en la de 9 de julio de 2003, rad. 19943: “En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos.

En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso:…” Al igual que en la transcrita por el ad quem, del 14 de agosto de 2007, rad. 29739, que, a su vez, citó a las de 7 de junio de 2006, rad. 26850 y de 15 de septiembre de 2004, rad. 22176.

De otro lado, si, en gracia de discusión, se acreditara la comisión de uno o varios yerros jurídicos en la conceptualización del juzgador de instancia, ello no se erigiría en factor suficiente para, finalmente, desquiciar la decisión, pues la Corte, a la luz de un reciente pronunciamiento entraría a ejercitar la facultad / deber prevista por el artículo 4° de la Carta y encontraría que el aparte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es susceptible de ser destinatario de inaplicación a la luz de su carácter injusto, desproporcionado y regresivo.

Así, en sentencia de 17 de julio de 2012, rad 46825, se expuso por la Corte: “De otro lado, no sobra expresar, que, en lo atinente a la facultad / deber dispuesta por el artículo 4° Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicarla, con iguales o diferentes fundamentos que los del fallo de inexequibilidad, pues, precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inícuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse, cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello, insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacia el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión.” Y, en la sentencia 42501 de 25 de julio de 2012 se expuso, en desarrollo de tal postura: “…Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009.

Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad…. ” Por otra parte, a la tradicional resolución de la controversia les serían aplicables, ahora, además, las consideraciones vertidas entre otras, en la sentencia de 8 de mayo de 2012 rad. 41832: “Tampoco genera discusión en el recurso, el cumplimiento del actor del requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y la falta de satisfacción de la exigencia de la fidelidad al sistema prevista en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues lo que suscita el distanciamiento del censor con la providencia gravada, se limita a determinar, si a pesar de que este último supuesto fue retirado del ordenamiento jurídico, mediante la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, proferida por la Corte Constitucional, debe exigirse al actor para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada.

El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin preveer un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). “Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustentan los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal”. Todo lo cual se extiende a la pensión de sobrevivientes bajo la controversia acá tratada, y llevaría a concluir que la condición regresiva, injusta y desproporcionada (más tarde retirada del ordenamiento por el Tribunal constitucional) contenida en el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993 resultaría inaplicable, por lo que, siendo solo ella el obstáculo formulado por el demandado para no dispensar la prestación, conllevaría a mantener incólume la decisión atacada.

La postura de la Sala es trasunto del principio protector que permea al derecho laboral y que cobija a la normatividad del ámbito de la seguridad social, plasmado, en el artículo 53 de la Carta, a través del expreso y concreto principio de favorabilidad, entre otros, que implica, en el caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la situación más favorable al trabajador, criterio extensible a la seguridad social conforme al artículo 272 de la Carta, lo cual engrana, además, con el doctrinal de la condición más beneficiosa.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandada recurrente. Como agencias en derecho se señala la suma de $ 6.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por MARTHA LUCÍA MÉNDEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 40