Casación 41927 HOM República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41927 HOM República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 279 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HOM, en contra del fallo del 12 de marzo de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de (…) confirmó la condena impuesta en primera instancia al mencionado, por el delito de acceso carnal violento agravado.

H E C H O S En horas de la madrugada del 1º de junio de 2007, la menor D.E., quien a la sazón contaba con 12 años de edad, fue accedida carnalmente vía oral, bajo amenazas de muerte, por su padrastro HOM, luego de que la madre de aquella saliera de la casa de habitación, ubicada en (…). Los hechos fueron narrados por la víctima a una profesora del establecimiento educativo donde estudiaba.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La denuncia formulada por la madre de la ofendida, MSTO, y las demás pruebas recaudadas en la investigación le permitieron a la Fiscalía 2ª Seccional CAIVAS de (…), a través de resolución del 9 de noviembre de 2010, acusar al HOM como autor del delito de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-2 del Código Penal), decisión que, tras ser apelada por la defensa, fue confirmada por el superior en resolución del 15 de diciembre de 2010. 2.

La etapa de la causa le correspondió al Juez Promiscuo del Circuito (…), el cual, tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebrar las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, en sentencia del 13 de abril de 2012 condenó al procesado a la pena principal de 146 meses y 15 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término de 195 meses, como autor del delito por el que fue acusado.

Así mismo, lo sentenció al pago de los perjuicios civiles de orden moral derivados de la ejecución de la conducta punible, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelada dicha providencia por la defensa del procesado, fue confirmada por el Tribunal Superior de (…), en fallo del 12 de marzo de 2013.

En contra de la decisión del ad quem interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación el defensor de HOM. L A D E M A N D A A través de la modalidad discrecional de la casación, el apoderado, en un confuso y desordenado escrito, formula un cargo principal y tres subsidiarios, todos ellos al amparo de la causal primera de casación de que trata el artículo 207, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000, así: el primero lo enfoca bajo el rótulo de violación directa de la ley sustancial y los tres últimos por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia, este último por “ falsa apreciación de la prueba ”.

Aspira a que con ellos se garantice la materialización de múltiples derechos conculcados al procesado, entre ellos el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y los principios de legalidad (artículo 1º del Decreto 100 de 1980) e investigación integral. Sus argumentos se resumen así: Cargo principal: violación directa de la ley sustancial Tras reseñar una parte del análisis probatorio de la sentencia, el censor critica la “ interpretación ” del fallador, en cuanto estimó suficiente para condenar el dicho de la menor.

Sostiene que el juzgador valoró la prueba de manera parcializada y ligera, sin darle importancia al dictamen sexológico, según el cual no se hallaron rastros de manipulación, y sin consultar la verdad de los hechos. Agrega que no se advirtió la duda probatoria sobre la responsabilidad del procesado, la violación al principio de investigación integral y las inconsistencias en la versión de la ofendida.

Trascribe parcialmente el dicho de la víctima, la denuncia de su madre, el resultado del informe sexológico e insiste en que “ el Tribunal mantiene la misma interpretación equivocada del juez de primera instancia, sin tener en cuenta las contradicciones que tuvo la menor. ” Asegura categóricamente que no es cierto que HOM le hubiera introducido el pene a la niña en la boca, reitera la transcripción probatoria y concluye que aquella estaba pasando por una crisis emocional propia de su edad, la cual se explica por el nacimiento de su hermana menor y el abandono de su madre, quien había conformado un nuevo hogar.

Alega la violación al deber de investigación integral, pues no se practicó el testimonio de la vecina ante quien la niña acudió presurosa inmediatamente después del abuso de que fue objeto. Dice que el dolor de cabeza que manifestó la menor al examen mental se explica porque “ estamos frente a un trastorno por somatización, sin que por parte del profesional se haya tenido en cuenta que la mayoría de los casos de somatización los factores desencadenantes son otros psicoemocionales, distintos a la violencia sexual ”.

Agrega que la entrevista a la niña debe practicarse en “ cámara de hesell ”, se deben enunciar las técnicas empleadas en su realización y debe ir soportada en pruebas que permitan evaluar su veracidad. Reitera que el juzgador ha debido apreciar las diversas contradicciones en la versión de la ofendida, de su madre y su profesora. Asegura que de haber apreciado el sentenciador integralmente cada testimonio aportado por la defensa y las contradicciones del dicho de la víctima habría absuelto al procesado.

Con sustento en las anteriores reflexiones, el censor le pide a la Sala que case el fallo y absuelva a HOM. Primer cargo subsidiario El demandante denuncia que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad por haber distorsionado las pruebas testimoniales y no haber apreciado que las mismas apuntan a que HOM no accedió carnalmente a su hijastra.

Insiste en las contradicciones en las atestaciones de esta última, que su dicho estuvo viciado por haberse sentido desplazada en el afecto de su madre por la presencia del esposo y que su declaración fue determinada por el temor de su progenitora a que a su hija le ocurriera lo que a ella misma. Agrega que “ no se entiende qué tan cierto pueda ser ese temor, si advertimos que la denunciante le parió una segunda hija al sindicado el 8 de mayo de 2008, que si sacamos cuentas tuvo que ser engendrada en el mes de agosto de 2007 ”.

Luego de trascribir la denuncia, la versión de la víctima, el informe sexológico y las explicaciones rendidas en su indagatoria por el hoy procesado, alega que aparte de la afirmación de la niña, según la cual su padrastro le introdujo el pene en la boca, solo se tienen las cambiantes versiones de aquella, determinadas por un temor infundado de la madre.

Aduce que la niña, en la valoración sicológica, olvidó mencionar a su hermana menor recién nacida, circunstancia de las cuales se infiere “ en gracia de discusión, que la menor puede haber elaborado esta historia, debido tal vez a un posible sentimiento de enamoramiento que, por su edad y la ausencia de una figura paterna en su vida, pudieron haber influenciado en ella algún tipo de insinuación hacia el procesado, y en vista del rechazo del mismo crea esta fantasía dentro de lo que se puede llamar pseudomanía fantástica, que suele suceder cuando la persona presenta autoestima frágil, de la cual da cuenta la misma víctima en su diligencia de ampliación de declaración… la menor impulsada por la necesidad de afecto paterno confunde sus sentimientos, piensa estar enamorada de su padrastro, las actitudes de este pueden ser malinterpretadas por ella y generan esta fantasía sexual, donde ella es víctima de un abuso, en ocasiones las personas tienen estas fantasías vividas para ellas son completamente reales, llevándolas cada vez más a crear detalles que pueden ir cambiando ante la incapacidad de la persona de mantener un hilo conductor en lo que narra sobre su fantasía… ” (sic).

Concluye que el ad quem distorsionó lo que las pruebas revelan, al tiempo que dejó sin piso los testimonios de la defensa, esto es, las declaraciones de HOM, OTO, JFTO y MOM; de allí que valorara la prueba de manera parcializada, al tiempo que violó el principio de investigación de lo favorable y lo desfavorable. El impugnante le solicita a la Corte que case el fallo y, en consecuencia, absuelva a su asistido.

Segundo cargo subsidiario El censor alega que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por falta de apreciación del testimonio de MSTO, madre de la ofendida, toda vez que ha debido ser valorada según las reglas de la sana crítica, es decir, advirtiendo que sus atestaciones estuvieron determinadas por el temor de que a su hija le sucediera lo que a ella misma, temor infundado, pues aquella “ le parió una segunda hija al sindicado ”.

Así, el dicho de la ofendida se explica por una influencia involuntaria de la madre. Enseguida, cita apartes de la versión de la víctima, de la indagatoria de Ortega Meneses y del informe sexológico, al tiempo que llama la atención en cuanto aquella omitió mencionar a su hermana menor como parte de su núcleo familiar, lo que significa que la niña estaba atravesando por una crisis emocional propia de su edad, determinada por su situación familiar.

Refiere las contradicciones de la ofendida en lo relacionado con su comportamiento después de la agresión sexual y dice que todo se trata de una fantasía de la niña, debida a un posible sentimiento de enamoramiento e insinuación hacia su padrastro. Asegura que se violó el principio de contradicción, así como el de imparcialidad, pues el funcionario judicial omitió investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.

Dice que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido como “ prueba reina ” para la demostración del acceso carnal por vía oral el dictamen sexológico del perito forense. Alega que existen criterios de experiencia para apreciar el dicho de los menores, el cual resulta afectado por factores como la memoria, su capacidad para referir un suceso ante la sugerencia de información falsa, “ la demora, la recuperación múltiple y el estrés ”.

Reitera que la ofendida presenta una clara predisposición hacia su padrastro y que su versión está afectada por el rechazo hacia la relación de pareja de su madre, de allí que los criterios de la sana crítica permiten inferir que la niña pudo mentir, con el fin de causarle un daño al procesado. A manera de conclusión, reclama de la Sala que case el fallo y, en su lugar, absuelva a HOM.

Tercer cargo subsidiario El demandante reprocha que el Tribunal incurriera en falso juicio de existencia por “ falsa apreciación de la prueba ”, pues apreció la existencia del acceso carnal violento sin advertir las contradicciones en el dicho de la menor. Afirma que el juzgador no le concedió valor a las pruebas de la defensa y asegura que el razonamiento judicial es confuso, en la medida en que menciona la existencia de elementos materiales de la acción y luego lo niega, argumentando que por razón de la libertad probatoria su existencia se puede inferir a través de otros medios de prueba.

Agrega que “ no apareció dicha vecina a la cual ella le contó todo después de haber ocurrido los hechos y la supuesta búsqueda del tío que no sucedió ”, y que “ esta no valoración de las pruebas era fundamental para garantizar el derecho a la defensa ”. Menciona que si el Tribunal no hubiera analizado las pruebas de forma parcializada y ligera, si hubiese consultado la totalidad de las pruebas, la verdad de los hechos y hubiera valorado la forma integral tanto lo favorable como lo desfavorable, la sentencia habria sido diferente.

Con sustento en los anteriores argumentos, el censor le pide a la Corporación que case la sentencia y, en su lugar, absuelva a su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, comoquiera que evidentemente incumple con la exigencia de una debida y suficiente fundamentación y, en contraste, se queda en la exposición de apreciaciones probatorias de instancia que se repiten una y otra vez en cada cargo.

Como el reproche principal y los subsidiarios contienen, en esencia, iguales argumentos y, por lo tanto, idénticas falencias de fundamentación, la Corte se ocupará de todos ellos de manera conjunta. 1. Sea lo primero advertir que el impugnante se equivoca al proponer el recurso de casación por vía de la modalidad discrecional, pues esta solamente procede cuando el proceso se hubiere adelantado por delito cuya pena máxima privativa de la libertad legalmente prevista sea igual o inferior a ocho años, o cuando la sentencia no sea proferida por un tribunal superior de Distrito o el Tribunal Militar.

Por el contrario, el fallo objeto de impugnación fue emitido por el Tribunal Superior de (…), al tiempo que el delito de acceso carnal violento tiene prevista, en la Ley 599 de 2000, una pena de prisión máxima de 15 años, sin incluir el incremento punitivo de la tercera parte de la causal de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 2º, de estatuto sustantivo. 2.

Aún cuando pueda admitirse que el yerro anterior fuera de escasa relevancia, lo cierto es que el discurso que desarrolla el cargo principal y los tres subsidiarios -idéntico en lo esencial, aún cuando el primero se enuncia bajo el rótulo de violación directa de la ley sustancial- no es más que la insistente discrepancia del casacionista con la apreciación judicial, razón por la cual resulta inidóneo para demostrar en esta última un yerro ostensible y relevante, capaz de mutar el sentido de la decisión. En efecto, la sentencia no dejó de analizar las pruebas sobre las que el libelista hace recaer los falsos juicios de identidad y de existencia, esto es, la versión de la niña, la entrevista que le fuera practicada por la sicóloga forense, la denuncia formulada por su madre, el dictamen sexológico, la indagatoria del entonces sindicado y las declaraciones de los testigos de descargos.

Todas ellas la contempló en su exacto contenido y alcance, sin dejar de notar las inconsistencias en el dicho de la ofendida, solamente que no les concedió el poder suasorio que el recurrente reclama en esta sede, lo que de plano desestima la materialidad de los reproches formulados. Así, la interpretación de los hechos que formula el casacionista, según la cual la menor atravesaba por una crisis propia de su edad y fundada en su situación familiar, la cual la condujo a enamorarse de su padrastro, a realizar “ algún tipo de insinuación hacia el procesado ” y a incurrir en una fantasía sexual, además de deleznable, perversa y violatoria de la dignidad de la niña ofendida, carece de todo sustento y relevancia para enseñar de qué manera el sentenciador se equivocó en su análisis probatorio.

Por otra parte, dígase que, al contrario de lo que afirma el casacionista, la jurisprudencia de la Sala no ha dicho jamás que el dictamen sexológico sea la “ prueba reina ” del acceso carnal por vía bucal, no solamente porque semejante afirmación denota desconocimiento de la naturaleza y alcance de esa clase de peritaje, sino porque el concepto de prueba reina se aproxima a la de tarifa legal, proscrita del sistema de apreciación probatoria que acoge la Ley 600 de 2000.

Así mismo, son del todo infundadas e intrascendentes para efecto de los fines de la casación, sus afirmaciones sobre el presunto origen del dolor de cabeza de la víctima, que esta última no hubiera mencionado a su hermana menor como parte del núcleo familiar o la relevancia de la ausencia de declaración de una vecina de la víctima. Por otra parte, ningún soporte científico cita el demandante sobre lo que denomina “ pseudomanía fantástica ” o la hipotética somatización por parte de la víctima, críticas infundadas que más se asemejan a un mal formulado reproche de falso raciocinio.

Además, incurre en una ostensible confusión cuando, al amparo de la supuesta violación del deber de investigación integral, critica que el juzgador no hubiera apreciado de manera más conveniente a los intereses defensivos el conjunto probatorio. Con los razonamientos así planteados, el censor olvida que si selecciona la violación directa de la ley sustancial le está vedado entrar a cuestionar la apreciación probatoria del sentenciador y, por el contrario, debe centrar su argumento en lo jurídico, esto es, en acreditar la aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea del precepto sustancial.

Y cuando alega que la violación normativa tuvo origen en algún error de hecho, debe acreditar no solamente la materialidad del yerro seleccionado, esto es la omisión o tergiversación probatoria (falso juicio de existencia o falso juicio de identidad), o bien la apreciación del medio de convicción en contra de las máximas de la sana crítica (falso raciocinio), sino su capacidad para mutar el sentido de la decisión, sin incurrir en el común error de anteponer su personal apreciación a la judicial, pues esta última llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Nada de lo anterior lo cumple el recurrente, pues como ha quedado establecido los yerros pregonados no existieron y el discurso planteado no pasa de ser un conjunto de cuestionables apreciaciones probatorias de instancia. 4. En conclusión, la Sala inadmitirá la demanda de casación, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar de oficio el cumplimiento de las garantías fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor de HOM. Cópiese, notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes.

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