CASACIÓN 41924 EJLF PAGE CASACIÓN 41924 EJLF CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 419 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Estudia la Corte la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de EJLF contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), en el cual confirmó con modificaciones la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de dicha ciudad, en el sentido de imponer al condenado la pena principal de 64meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Durante el año 2005, la menor A.L.A.G, quien contaba con 10 años de edad, asistía en calidad de beneficiaria al restaurante comunitario del sector de (…). Luego de tomar la alimentación la niña colaboraba con labores de aseo en ese sitio. Dicho lugar era frecuentado por EJLF, quien en varias oportunidades, aprovechando la presencia de la menor, la tocó en el pecho, en la zona genital y en otras partes del cuerpo, además de besarla.

Así mismo, intentó desnudarla y suministrarle una sustancia química (no identificada), que ella rechazó. 2.Por los anteriores hechos,en audiencia preliminar celebrada el 30 de agosto de 2011, el Juez 38 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de (…) avaló la imputación formulada por la Fiscalía 341 Seccional de la misma ciudad en contra de EJLF, “ a título de autor de un delito atentatorio contra la libertad integridad y formación sexual contemplado en el Código de las penas en el artículo 209 (…) conducta cometida en concurso homogéneo y sucesivo”, cargos al que aquél no se allanó. Presentado el escrito de acusación el 8 de noviembre siguiente, ante la Juez Tercera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…), el ente acusador formuló acusación contra EJLF, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo conforme a lo previsto en los artículos 31, 209 y 211 numeral 2ºde la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación introducida al tipo básico por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004(sin la variación legislativa de la Ley 1236 de 2008).

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de enero de 2012. Tras varios aplazamientos, el juicio oral se desarrolló durante los días 28 de septiembre de 2012 y 28 de enero de 2013, en el que la Fiscalía, en alegatos finales, pidió la condena del procesado, fundado en las pruebas practicadas al estimarlo “responsable de las conductas en concurso homogéneo de actos sexuales agravadas con menor de 14 años (…)”, puesto que los diferentes tocamientos realizados por el implicado en varias partes del cuerpo de la menor configuran actos sexuales.

A lo anterior se opuso la defensa, luego de elaborar su apreciación probatoria, al tiempo que reclamó la decisión absolutoria. Por su parte, la juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio de la sentencia. 3. Así, en decisión de 18 de marzo de 2013, la Juez Tercera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…), condenó al acusado por los cargos referidos a la pena principal de 86 meses de prisión, idéntico lapso que impuso como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Igualmente, negó los mecanismos sustitutivos de la pena y libró la respectiva orden de captura en su contra. 4. Apelada la decisión por el defensor, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, el 21 de mayo de 2013, la modificó en el sentido de disminuirle a EJLF la pena principal a “SESENTA Y CUATRO PUNTO CINCO (64.5) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término”, tras haber descartado la concurrencia de la causal de agravación imputada.

Para el efecto, argumentó que si bien es cierto la Fiscalía logró comprobar su teoría del caso, demostrando mas allá de toda duda la estructuración del tipo y la responsabilidad del acusado, también lo es que le asiste razón a la defensa en cuanto no se determinó el carácter, posición o cargo que le diera al implicado autoridad alguna sobre la menor víctima, para atribuirle la causal dispuesta en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Finalmente, compulsó copias ante la Fiscalía General de la Nación contra el acusado y ACC (testigo) por la presunta comisión de un delito contra la administración de justicia. 5. Contra el fallo de segundo grado, la defensa presentó y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. LADEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente postula un “ cargo único”, por violación directa de la ley sustancial.

Argumenta una “exclusión evidente del artículo226 y 210 A (adicionado por la Ley 1236 de 2008) y ambos contenidos en la Ley 599 de 2000”, debido a que la situación fáctica atribuida al actor no comporta el tipo penal por el que fuera acusado, sino que encaja dentro de las disposiciones de la conducta punible de injuria por vías de hecho quebrantadora del bien jurídico de la integridad moral, lo cual se deduce del relato de la propia menor “que se sintió rebajada, humillada por los actos de que fue objeto por parte del señor EJLF”, atentando sólo contra su honra y dignidad y no contra su libertad, integridad y formación sexuales o, en su defecto, en la conducta plasmada en el artículo 210 A (adicionado por la Ley 1236 de 2008) de acoso sexual, -según el demandante- aplicable por principio de favorabilidad.

Señala que se realizó una errónea calificación de la conducta en afrenta de las garantías del debido proceso, legalidad y tipicidad. Arguye que se presenta un error de tipo (ausencia de dolo)en la conducta asumida por el implicado, incurriendo las instancias en una postura equivocada, al faltar el elemento de conocimiento por parte del procesado de la tipicidad de la ilicitud que le fue endilgada, pues la misma corresponde a reatos diferentes por los que se condenó a EJLF.

Finalmente, indica que si se hubiese apreciado y valorado objetivamente las pruebas y las circunstancias fácticas, se tendría que se hubiera hecho un encuadramiento típico distinto por los comportamientos acusados. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal y dictar fallo absolutorio a favor del procesado “ y/o modificar la tipificación inicial, para con ello conceder a EJLF, la suspensión condicional de la ejecución de la pena ”.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico. Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.

Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la demostración acertada de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) señala que no será admitido el escrito de demanda que “ no desarrolla los cargos de sustentación ” o “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”. Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente ante lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, el único cargo formulado por el defensor de EJLF no puede ser admitido, pues de su sola lectura se advierte la inapropiada fundamentación y la inconsistencia en sus planteamientos. 2.1. Cuando en sede de casación se formula la violación directa de la ley sustancial (numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), la Corte ha señalado que al demandante le asiste el deber de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la selección o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición (aplicación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecuada un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea).

Una censura en cualquiera de estas modalidades, por lo tanto, le impone a quien la postula la obligación de aceptar tanto la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto del recurso como la situación fáctica que se declaró demostrada a raíz de tal valoración. 2.2. En este asunto, el profesional del derecho optó por invocar la causal primera de casación para denunciar una indebida aplicación de la norma, según él, debido a una errónea calificación de la conducta en detrimento de las garantías del debido proceso, legalidad y tipicidad, porque en su parecer no se trató de un delito de actos sexuales con menor de catorce años, sino el de injuria por vías de hecho, o bien el de acoso sexual.

Sin embargo, no presentó ninguna fundamentación coherente en tales sentidos, simplemente plasmó apreciaciones subjetivas según las cuales la menor se sintió rebajada en su dignidad, para así argumentar una lesión a un bien jurídico diferente al de la libertad, integridad y formación sexuales. En efecto, la postura del recurrente contiene varias incoherencias lógicas: Por un lado, es partidario de que el acto de tocar en la zona genital y en el pecho, entre otras partes del cuerpo de la víctima, se adecuarían al delito de injuria por vías de hecho, sin ofrecer algún criterio para sustentar que el incriminado solo buscaba agraviarla en su dignidad, desdeñando de paso que se trataba de una menor de diez años, cuando se tiene establecido que para ese delito cuya aplicación pretende, los tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas han de ser respecto de personas capaces de disponer de su sexualidad, como ya lo ha precisado la Corporación, perspectiva que con las circunstancias aquí analizadas, en una persona cuyo desarrollo físico, sicomotriz y síquico está en proceso de formación y que por lo mismo no tiene la plena capacidad de sus actos, no podría ser susceptible de una tal conducta lesiva del bien jurídico de la integridad moral.

Esta Sala, en punto de establecer la diferencia cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona ha establecido lo siguiente: “El agravio de que se ocupa el artículo 226 [injuria por vías de hecho], como se desprende de su propia estructura, implica en sus contenidos materiales unas vías de hecho, es decir, un comportamiento de procacidad orientado a la ofensa injuriosa de una persona, el cual se materializa no a través de la voz, ni la palabra hablada o escrita en la forma como se recoge en el artículo 220 ejusdem, sino mediante una acción externa la que como fenómeno se puede evidenciar de diversas maneras, y desde luego comportan una finalidad y resultados infamantes.

“Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva se dirige, de una parte,a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”.

Adicionalmente, la Corte ha dicho, respecto de la configuración típica del delito por el cual fue condenado EJLF, que “ (i) toda acción de tocar la zona íntima o erógena de un menor de catorce años […] constituye un acto sexual indebido (y no un atentado contra la integridad moral de la víctima) ”, (ii) “ en caso de contacto físico, es requisito sine qua non la existencia de una connotación sexual, siendo suficiente que el acto sea impúdico, conforme al pudor o reserva sexual aceptada como norma social por la generalidad de las personas ” y (iii) la “ connotación sexual o carnal deberá valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como factores sociales, culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de estados subjetivos, pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de cualquiera de los sujetos involucrados ”.

Y, en este asunto, la acción atribuida al procesado, consistente en que “le tocó el pecho, la zona genital y le dio besos en diferentes partes del cuerpo e intentó desnudarla”, es de una innegable connotación sexual, razón por la cual no vendría al caso preguntarse si dicha conducta se ajustó a comportamientos lesivos de bienes jurídicos distintos al de actos sexuales con menor de catorce años, sin que ello implique en el fondo cuestionar los hechos que dio por demostrados el juzgador, quien halló probado un obrar intencionado contra la libertad sexual y no contra el honor de la persona. 2.3.

Por otro lado, el recurrente, en el mismo reproche, quiso derruir la calificación de la conducta invocando por defecto otro tipo penal, el de acoso sexual (artículo 210 A del Código Penal, adicionado mediante la Ley 1257 de 2008). No obstante, esa conducta punible ni siquiera se encontraba determinada como tal para la época de los hechos.

Además, la postura del demandante por sí sola es inconsistente, porque el Tribunal en el fallo impugnado descartó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, con el argumento de que no se demostró la circunstancia de autoridad del acusado sobre la menor víctima, pues estaba “demostrado que EJLF era un particular que llegaba con frecuencia al comedor comunitario con el fin de controlar el ingreso de los usuarios y si bien, al parecer, se desempeñaba como profesor, esa específica calidad no tuvo nada que ver en los hechos que le imputan pues nunca la ejerció en relación con A.L”.

Así las cosas, dado que dentro de los elementos estructurales del tipo de acoso sexual se encuentran las condiciones de “superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica”, el demandante debió atacar las apreciaciones que en ese sentido plasmó el ad quem, específicamente, la ausencia de autoridad del sujeto sobre la víctima, demostrando una violación indirecta de la ley sustancial, lo cual no hizo. 2.4.

Ahora,el problema jurídico aducido por el recurrente en el reproche, de acuerdo con el cual el procesado actuó bajo un error de tipo(ausencia de dolo)es una postura inadmisible por la vía elegida porque parte de supuestos fácticos no admitidos en el fallo impugnado y además repite el censor el argumento utilizado para derruir la tipicidad objetiva del acto sexual abusivo con menor de catorce años, es decir, que no se cometió el delito sexual sino el del artículo 226 o bien el del 210 A de la Ley 599 de 2000, premisa esta última que simultáneamente no puede por su supuesto origen atacarse en casación por la misma causal que se eligió para el error de tipo.

Tampoco es posible sugerir, como lo hizo el demandante, que no está demostrado el ingrediente cognitivo propio del tipo subjetivo en este asunto, porque la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta”.

“De manera que habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo.

Por ejemplo, si está demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la propia para esa acción”.

Y, en el caso concreto, dado que de las circunstancias objetivas probadas en la actuación se infiere la imputación del tipo subjetivo de acto sexual con menor de catorce años en concurso, el dolo resulta evidente, como lo precisó el Tribunal: “La columna vertebral del juicio está determinada por el testimonio ofrecido por A.L. S e trata de una niña que tomaba la alimentación en el comedor comunitario del barrio (…), que en razón de ello entró en contacto con EJLF y que fue sometida por éste, en múltiples oportunidades, a actos constitutivos de abuso sexual y que consistieron, entre otras cosas, en tocamientos en los senos, en la vagina, en la espalda y en las piernas, estos hechos ocurrieron en la biblioteca adjunta al comedor comunitario y cuando los usuarios se habían retirado, aunque en una ocasión fueron presenciados por la abuela de la niña. La situación es tan particular que A.L. indicó que el acusado intentaba ponerle un pañuelo en la nariz con una sustancia que le producía mareo, pero que ella se resistía. Ese relato es verosímil y creíble y fue sostenido por A.L. ante su abuela, ante los dos psicólogos que la entrevistaron y evaluaron y también en el juicio (…).

Al juicio acudió la abuela de la niña, la que confirmó los hechos y refirió la ocasión en que se percató, en forma directa, de los tocamientos a que el acusado sometía a su nieta. Compareció también el trabajador social de la Comisaría Sexta, el que se trasladó al comedor, obtuvo información sobre el acusado y refirió que fue amonestado en razón de los tocamientos a que sometía a la niña. Y por si ello no fuera suficiente, al juicio concurrieron dos psicólogos que conocieron del caso, entrevistaron a la menor, la evaluaron y evidenciaron su situación de riesgo y el impacto producido por el abuso sexual a que había sido sometida.

Como puede verse, entonces, el panorama probatorio en contra del acusado era contundente. Tanto que éste se vio en la necesidad de enviar a EJLF a ofrecerle a A.L. un millón de pesos para que desistiera de sus imputaciones, pues en razón de ellas, se le dificultaba conseguir trabajo (…)”. 2.5. Por último,el demandante, en el desarrollo del cargo, afirmó que “ si nos detenemos a analizar en forma desprevenida (…) las circunstancias como supuestamente ocurrieron los hechos, [así como] la falta de apreciación y valoración de la prueba (…) se llega a la conclusión de que el proceder de EJLF encuadra perfectamente en la hipótesis jurídica de DELITOS DIFERENTES A LOS ACUSADOS ”.

De lo anterior, es evidente que el demandante incumplió la carga procesal de aceptar las apreciaciones probatorias generadas en el fallo impugnado, al igual que los supuestos fácticos demostrados a partir de tal valoración, presupuesto indispensable para censurar por vía directa la sentencia del Tribunal. 3. En conclusión, es evidente que la apreciación personal del censor no tiene la virtualidad de demostrar la violación directa por indebida aplicación aducida, pues no explicó de qué manera el ad quem ajustó incorrectamente el supuesto de hecho a lo contemplado en otra disposición, sin discutir los fundamentos fácticos y probatorios del fallo de segundo grado, es decir, lo alegado no resulta suficiente para controvertir la decisión impugnada, ni tampoco para demostrar error de trámite o de juicio.

Y como la Sala, una vez analizado el expediente, no advierte afectación alguna a las garantías fundamentales del sentenciado no admitirá la demanda ni tampoco hará pronunciamiento de oficio alguno. 4. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). 5.

Por último, la Corte precisa que la pena de sesenta y cuatro punto cinco (64.5) meses de prisión impuesta por el Tribunal en el fallo de segundo grado equivale a sesenta y cuatro (64) meses y quince (15) días de prisión. En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de confianza de EJLF contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHOFERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) procesado (s), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la C.N. y demás normas pertinentes. � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño, los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (ONU 1985), la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ONU 1993), disposiciones concordantes con los artículos 47, numeral 7°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Audio record 10’:11’’. � Audio No. 110016000055200600284.N.I. 153721.

Record 3:19’ 30’’. � Folio 21 cuaderno No.2 actuación principal. � Folios 39 y 40, cuaderno No. 2 actuación principal. � Folio 41, cuaderno No. 2 de la actuación principal. � Folios 44 y 45, cuaderno No. 2 de la actuación principal. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 26 de octubre de 2006, radicación 25743: “Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho”. � Ver entre otras, Corte Suprema de Justicia, radicados C- 36535 de 15 de febrero de 2012 y C- 38499 de 18 de abril de 2012. � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 27 de julio de 2009, radicación 31715. � Cf. fallo de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305.

En el mismo sentido, sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32872. � Fallo de 5 de noviembre de 2008, radicación 30305. � Sentencia de segunda instancia de 24 de febrero de 2010, radicación 32872. � Folio 5, cuaderno No. 2 del Tribunal. � Folio 19, cuaderno No. 2 actuación principal. � Auto de 10 de julio de 2013, radicado 41411. �Ibídem � Folio 16, cuaderno No. 2 actuación principal. � Folio 43, cuaderno No. 2 actuación principal. 16