CASACIÓN 41.914 Edwin Iván Carrillo López CASACIÓN 41.914 Edwin Iván Carrillo López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado Acta Nº. 419- Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina, en orden a su admisión, las demandas de casación presentadas por el defensor de Edwin Iván Carrillo López y la representante de las víctimas contra la sentencia del 20 de mayo de 2013, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente el fallo dictado el 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y condenó al acusado por los delitos de estafa agravada -masa-, captación masiva y habitual de dineros y falsedad en documento privado.

Así mismo, estudia la solicitud de prescripción elevada por Carrillo López.

HECHOS Durante el año 2007 y el primer semestre de 2008, Edwin Iván Carrillo López, con el fin de aparentar ser un triunfante hombre de negocios y de lograr captar inversionistas, creó, como fachada, la empresa “Matconemflex Design de Colombia”, que matriculó en la Cámara de Comercio de Bogotá, con sede en la Avenida El Dorado N° 69C-03, torre 609 de esta ciudad.

Ante sus clientes, Carrillo López se presentaba como un exitoso importador de vidrio y aluminio de la China y proveedor de diferentes constructoras del país, al tiempo que les hacía creer que tenía una alianza con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que poseía capacidad suficiente para pagar significativos rendimientos económicos.

Fue así como, bajo la convicción de invertir en tales negocios y obtener a cambio reveladoras ganancias, varios ciudadanos le entregaron dinero en cuantía de $3.263.050.611, el cual no les fue devuelto. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Juzgado 25 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en audiencia del 21 de agosto de 2009, impartió legalidad a la imputación que la fiscalía formuló a Edwin Iván Carrillo López por los delitos de captación masiva y habitual de dineros, no devolución de dineros captados al público, estafa agravada -masa- y falsedad en documento privado, en calidad de coautor; así mismo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

En esa preliminar también se legalizó la imputación contra Luis Carlos Ariza Rivas por la primera y la tercera de las conductas punibles referidas. 2. En iguales términos, se presentó escrito de acusación y la audiencia correspondiente se llevó a cabo el 3 de noviembre de 2009 ante el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad. 3.

En audiencia del 12 de noviembre de ese año, con la aquiescencia del Juzgado 32 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, la fiscalía aplicó principio de oportunidad a Luis Carlos Ariza Rivas. 4. El 16 de septiembre de 2011, finalizado el juicio oral, el Juzgado 18 Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria contra Carrillo López, por las conductas punibles endilgadas.

En consecuencia, le impuso 288 meses de prisión, multa equivalente a 11.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al mencionado. Le negó los mecanismos sustitutivos de la pena. 5. El acusado y su defensor recurrieron la decisión y, en fallo del 20 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de este distrito judicial resolvió: 5.1.

Revocar parcialmente el “ordinal primero” para absolver a Carrillo López del delito de no devolución de dineros captados al público. 5.2. Modificar el “ordinal segundo” para imponerle 178 meses y 21 días de prisión y multa de 8.838.87 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al ser hallado penalmente responsable de estafa agravada -masa-, captación masiva y habitual de dineros y falsedad en documento privado. 5.3.

Modificar el “ordinal tercero” para condenarlo a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de libertad. 5.4. Confirmar lo demás. LAS DEMANDAS 1. El defensor de Edwin Iván Carrillo López El letrado hace una síntesis de los hechos, de la actuación procesal, de los sujetos intervinientes y de la sentencia impugnada, y asegura que requiere del fallo de casación ante la aplicación indebida de la ley sustancial, para hacer efectivo el derecho material de su representado, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, lograr el respeto de sus garantías y reparar el agravio sufrido, habida cuenta que se desconoció el principio non bis in idem.

Formula un único cargo al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, el cual sustenta así: El juzgador empleó inadecuadamente el precepto 316 del Código Penal y ello lo llevó a tener por demostrada, más allá de toda duda, la responsabilidad penal de su prohijado en el delito de captación masiva y habitual de dinero, toda vez que sustentó la decisión en el mismo acontecer fáctico utilizado para derivar el tipo penal de estafa.

En criterio del Tribunal, la captación masiva y habitual de dinero se materializó por (i) la configuración de los presupuestos contenidos en el Decreto 1981 de 1988; (ii) la trasgresión del orden económico y social, porque sin mediar autorización de la Superintendencia Financiera atrajo dinero en forma masiva y frecuente durante el 2007 y el primer semestre de 2008;

(iii) el desarrollo de esas actividades a través de la empresa Matconemflex Desing de Colombia, las cuales se concertaron en la inversión dineraria de más de 77 personas y tanto directamente como por medio de terceros contrajo más de 51 obligaciones con número superior a 29 individuos, sin la promesa de suministro de bienes o servicios en contraprestación, y (iv) debido a que las conductas cometidas son excluyentes, pueden concursar por lesionar bienes jurídicos distintos.

De lo anterior, concluye el togado que el ad quem no hizo mayores elucubraciones respecto del punible aludido y en forma equívoca utilizó en uno y otro caso idénticos argumentos fácticos. Según la sentencia, en el mismo lapso su representado percibió caudales del público y cometió la estafa. Tales argumentos corresponden a este último reato y no al de captación masiva y habitual de dinero.

Para el juez plural el propósito del acusado era estafar, utilizando para ello la empresa “pero jamás que éste pretendiera la realización y continuidad del tipo penal de Captación Masiva y Habitual de Dinero con fines rentísticos que realmente pudiera colocar en peligro o se encajara en la vulneración del bien jurídicamente protegido por esta conducta.

El elemento volitivo del sujeto activo estuvo dirigido a Estafar en Masa y no a Captar en forma Masiva y Habitual”. Teniendo en cuenta que su protegido nunca quiso incurrir en el punible descrito en el artículo 316 del Código Penal, es evidente el yerro del sentenciador, el cual amerita ser corregido por la Corte para evitar una doble incriminación. Por consiguiente, solicita se case parcialmente el fallo y se dicte el de reemplazo a favor de Carrillo López “únicamente por el cargo de coautor de la Conducta Punible de Estafa en la modalidad de Delito Masa”. 2.

La representante de las víctimas La profesional describe la situación fáctica y la actuación procesal surtida y propone un único cargo con apoyo en la causal primera de casación “por el manifiesto de (sic) falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, frente al Artículo 316 A del Código penal ‘No Devolución de Dineros’.

Y la redosificación de la pena en el punible de falsedad en documento privado”. Estos son sus fundamentos: El Tribunal absolvió a Carrillo López por el injusto previsto en el artículo 316A de la Ley 599 de 2000, el cual fue creado para erradicar la captación masiva y habitual de dineros y lograr que los recursos volvieran al patrimonio de los inversionistas.

Hace algunas precisiones en torno a las conductas instantáneas y permanentes y advierte que para el ad quem el delito referenciado hace parte de esta última tipología. Sin embargo, aquí no se edifica la tesis de la permanencia a partir del momento en el cual la persona entrega al captador el dinero, sino que ella alude al tiempo que “el captador tarde en reintegrar el dinero al inversionista”.

No se vulnera el principio de legalidad cuando se aplica el artículo 316A del Código Penal a casos en los que la percepción de la plata tuvo lugar antes de su vigencia, pero el sujeto activo, a la fecha, la mantiene en su poder, sin entregarla. Ello porque se está ante una conducta de ejecución permanente. En relación con la falsedad en documento privado, asegura que el Tribunal erró cuando redosificó la pena y eliminó la circunstancia de mayor punibilidad, pues no exhibió una mínima motivación. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y confirmar en su integridad la de primer grado.

CONSIDERACIONES 1. En el marco de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está previsto como un mecanismo de control constitucional y legal al fallo de segunda instancia, a través del cual se procura hacer efectivo el derecho material, el respeto por las garantías, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia. Si bien su procedencia no está condicionada al quantum de la pena sí requiere demostrar que con la providencia objetada se han vulnerado derechos o garantías fundamentales, por haber incurrido el juzgador en alguna de las causales descritas en el artículo 181 ibidem.

Ahora, debido a que la Corte no es instancia adicional y que la determinación censurada en esta sede goza de la doble presunción de acierto y legalidad, es imperioso que el actor exhiba un discurso lógico, coherente, jurídico y suficientemente sustentado, de modo que revele el desacierto judicial, desarrolle y defienda con aptitud, respetando los principios de prioridad y no exclusión, los cargos que contra la sentencia propone, y explique cuáles garantías procesales fueron agraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares.

Por consiguiente, al profesional le corresponde (i) indicar la causal que invoca; (ii) formular, con apoyo en ella, los cargos contra la determinación de segundo grado, lo cual ha de hacer respetando los principios de claridad y pertinencia y con plena observancia de los requerimientos legales y jurisprudenciales; (iii) demostrar la trascendencia del error en el caso concreto, es decir, cómo de no haber recaído en él, la decisión sería totalmente diversa y favorable a los intereses del sujeto que recurre, y (iv) hacer explícita, en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, la finalidad que pretende alcanzar con el medio de impugnación. 2.

Con apoyo en el marco conceptual expuesto, la Sala examinará las dos demandas propuestas, atendiendo el orden en el que fueron presentadas. 2.1. A favor de Carrillo López El defensor ataca la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 316 del Código Penal, lo que tuvo lugar -dice- porque el Tribunal sustentó la responsabilidad penal de su prohijado, por el delito de captación masiva y habitual de dinero, en el mismo acontecer fáctico de la estafa.

Quien acude a esta vía de ataque tiene la carga de precisar si la falla judicial tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial y señalar las disposiciones que como consecuencia de ello resultaron infringidas. Adicionalmente, dado que la discusión es eminentemente jurídica, es imperioso que los argumentos que exhiba para sustentar su reproche se contraigan a razones de pleno derecho, de modo que se dirijan única y exclusivamente a demostrar la equivocación de la colegiatura al aplicar la normatividad al caso concreto.

No es viable que se discutan aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto debe aceptarlos tal como se consignaron en la sentencia de la cual disiente. Las anteriores precisiones ponen en evidencia los desatinos del togado, tanto en la elección de la causal como en la formulación del cargo.

De una parte, adujo que el ad quem empleó equívocamente el artículo 316 del Código Penal. Sin embargo, su argumento quedó incompleto porque no manifestó cuál era, entonces, la norma correcta a tener en cuenta para solucionar el asunto. Por otro lado, en contravía con la esencia de esta modalidad de error, sus críticas reflejan el total desacuerdo con la realidad fáctica y probatoria contenida en la providencia que objeta.

Según dice, Carrillo López no quiso cometer el punible de captación masiva y habitual de dinero. No obstante, para los juzgadores tal conducta fue manifiesta y ninguna duda les albergó su comisión De encauzar su discurso y entender que su desconcierto reside en la imperfección de los fundamentos de la sentencia, tampoco es posible dar curso al libelo, porque no explicó si el defecto tuvo lugar porque la motivación fue (i) ausente, (ii) deficiente (iii) anfibológica o (iv) sofística.

Pasó por alto, además, que tales desperfectos deben denunciarse por caminos distintos, así, mientras los tres primeros se abordan por el de nulidad, toda vez que son auténticos errores in procedendo, el cuarto, por ser un yerro in iudicando, es susceptible de ser demandado por violación directa o indirecta de la ley, siempre, eso sí, cumpliendo con las exigencias para cada una de ellas.

Ahora bien, el hecho que el procesado, con una sola actuación, haya lesionado distintas disposiciones del Código Penal, no implica violación del principio non bis in ídem, máxime cuando en los fallos de instancia, que conforman en este punto unidad inescindible, se dejó claro cómo se materializó cada una de las conductas punibles atribuidas a Carrillo López.

El Tribunal fue enfático con la defensa al afirmar que ninguna infracción advertía respecto del referido postulado, y dijo: “…ninguna vocación de prosperidad representa la manifestación de la defensa técnica relacionada con que en el sub lite se desconoció la aplicación del principio de la doble incriminación consagrada en el artículo 8° del Código Penal (…), al haber condenado al implicado Carrillo López por la comisión de los delitos de estafa agravada en masa y la captación habitual y masiva de dineros, pues las mismas resultan excluyentes, como quiera que en efecto sí pueden concurrir en primera medida porque la comisión de cada una de ellas protege bienes jurídicamente distintos (…), comportan su configuración a partir de elementos diferentes que ya fueron analizados por la Corporación…” Por su parte, en punto de la captación masiva y habitual de dinero, el a quo afirmó: “…se demostró que, el procesado a través de su empresa Matconemflez Design de Colombia recibió cantidades millonarias de dinero de 77 personas que sumaron un total de $3.263.050.611, conforme al consolidado de la investigadora del C.T.I., de la Fiscalía General de la Nación, Zulia Yadira Barrera Chaparro, quien en testimonio rendido en juicio, así lo indicó puntualmente.

También, la prueba testimonial ya reseñada que la recepción de dineros se hizo por varios meses en forma continua del número de personas ya indicado, y por ello es clara la estructuración del delito…”. Por consiguiente, contrario a lo expuesto por el libelista, sí hubo análisis de la conducta punible en comento y se exhibieron argumentos concretos y específicos para declarar la responsabilidad del acusado.

Importa destacar que el concurso delictual imputado en esta ocasión es perfectamente viable, como lo reconoció la Corte en la sentencia del 15 de noviembre de 2005 (radicado 20.487), al sostener que el “delito de captación masiva y habitual de dineros es de mera conducta o actividad, pues no exige resultado alguno para su adecuación típica.

Por tanto, es factible que concurse con los ilícitos concurrentes, como sucedió en este evento con la estafa”.. Así las cosas, la demanda será inadmitida y la Sala no advierte la necesidad de penetrar en el fondo del asunto para alcanzar alguna de las finalidades de la casación, por lo menos en lo que toca con los puntos planteados por la defensa. 2.2.

La representante de las víctimas La letrada, también bajo la senda de la violación directa, controvierte la sentencia porque absolvió al acusado por el punible consagrado en el artículo 316A del Código Penal. A pesar de que su planteamiento adolece de algunas fallas y no mencionó el propósito que pretendía alcanzar con el medio de impugnación, la Sala superará los defectos, pero sólo con el fin de estudiar si, frente a las conductas punibles omisivas y de ejecución permanente, la actuación desplegada por el acusado se adecua al tipo penal previsto en el referido canon 316A y, en ese orden, desarrollar la jurisprudencia sobre este punto.

En esos términos, se dará curso a la demanda, con la aclaración que, en punto de la crítica por la dosificación punitiva del delito de falsedad en documento privado, es evidente la imprecisión de la censora, no solo por desbordar completamente la causal de reproche elegida, sino porque el juez plural se ocupó del tema, in extenso, en los folios 81 y siguientes de la providencia. 3.

Por razón de la inadmisión del libelo presentado a favor de Carrillo López y al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por esta Corporación desde el Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 4. Atendiendo las finalidades de la casación y con el específico fin de garantizar los derechos fundamentales del acusado, una vez regrese el asunto para resolver de fondo sobre el recurso propuesto en favor de las víctimas, la Sala examinará oficiosamente lo atinente a la dosificación punitiva, pues pareciera que el Tribunal, al adelantar tal proceso respecto del delito de estafa, partió de un quantum que no corresponde al mínimo de los cuartos medios. 5.

Finalmente, la Corte se ocupa del escrito remitido por Carrillo López, en el cual solicita se declare la prescripción de la acción penal, toda vez que trascurrieron más de tres años desde la formulación de imputación -21 de agosto de 2009- hasta el día en que se profirió decisión de segundo grado -20 de mayo de 2013-, lo que pasó desapercibido para el ad quem.

Asegura el procesado que los delitos de captación masiva y habitual de dineros y de falsedad en documento privado tienen penas máximas de 6 años, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, la acción penal prescribió, en tanto los tres 3 años se cumplieron el 21 de agosto de 2012, esto es, antes de que el juez colegiado resolviera la apelación. Pide se aplique el principio de favorabilidad y no se tengan en cuenta los aumentos punitivos introducidos por la Ley 890 de 2004.

Es ostensible su desacierto porque los aumentos punitivos establecidos en la Ley 890 de 2004, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Corporación, están inescindiblemente atados a la Ley 906 de 2004, conforme a su régimen de implementación gradual en el territorio nacional. Así las cosas, cuando la conducta típica se cometió durante la vigencia de esta última y el destinatario de la norma no tiene fuero, es claro que aplica, en lo que corresponde a la punibilidad, el incremento dispuesto en la Ley 890, tal como se evidencia en esta oportunidad.

En ese orden, ninguna razón le asiste al acusado en su pretensión de declarar la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de captación masiva y habitual de dineros y falsedad en documento privado porque, atendiendo los artículos 316 y 289 del Código Penal, así como la ampliación punitiva introducida por la Ley 890 de 2004, es claro que la pena máxima de prisión para esas conductas punibles es de 9 años y, luego de la interrupción contemplada en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 -que opera con la formulación de imputación-, tendríamos que el último lapso sería de 4.5 años, los que en esta oportunidad no se cumplieron -la imputación se hizo el 21 de agosto de 2009 y el fallo de segundo grado data del 20 de mayo de 2013-.

Por consiguiente, a la luz de lo dispuesto en el referido precepto, la acción penal no ha prescrito. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Iván Carrillo López. Segundo. ADMITIR la demanda de casación presentada por la representante de las víctimas.

Tercero. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia respecto de la inadmisión contenida en el numeral primero. Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho a efectos de fijar fecha para la respectiva audiencia de sustentación, en lo que toca con el libelo admitido, y proferir la correspondiente sentencia, en los términos expuestos.

Cuarto. Negar la solicitud de prescripción hecha por el acusado. Quinto. Contra esta decisión no cabe recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acta visible a folios 84 a 86 de la carpeta 2 y disco compacto en la carpeta CD’s. � Folios 111 a 124 Id. � Folios 156 a 158 Id. � Folios 159 y 160 Id. � Folios 101 a 135 de la carpeta 3. � Folios 17 a 109 de cuaderno del Tribunal. � Folios 13 del libelo, 134 del cuaderno del Tribunal. � Folios 15 y 136 id. � Folios 4 de la demanda, 140 del cuaderno del Tribunal. � Folios 8 y 144 Id. � Folios 59 y 60 del fallo, 75 y 76 del cuaderno del Tribunal. � Folios 24 de la providencia, 112 de la carpeta 3. � Ver, entre muchas otras, las sentencias del 1° de junio de 2006 y 21 de marzo de 2007, radicados 24.890 y 26.065, respectivamente. � Las penas fueron así concebidas por el juez a quo atendiendo la fecha de los hechos.

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