República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41885 HERNANDO HILDARIO HERNÁNDEZ FLOREZ VS. BBVA PENSIONES Y CESANTIAS S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 41885 Acta No. 27 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil doce (2012).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia del 31 de marzo 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió HERNANDO HILDARIO HERNÁNDEZ FLOREZ contra la recurrente.
Se reconoce personería a la doctora CATALINA MARÍA ÁNGEL VANEGAS, T.P. No. 107.011, como apoderada de la parte demandante conforme al poder de folio 26 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con retroactividad, desde el momento en que tuvo el derecho hasta su pago efectivo; los intereses moratorios y las costas del proceso. Adujo es afiliado a pensiones Horizonte desde el 1º de junio de 2002; asegurado por su empleador al sistema general de seguridad social, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que estaba al día en los aportes al momento del siniestro el cual ocurrió el 22 de mayo de 2004, de origen común, lo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 75.55%, según el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con fecha de estructuración el 7 de septiembre de 2004; la Ley 100 de 1993, señalaba que los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, eran 26 semanas en toda la vida, siempre y cuando en el momento en que se estructurara la invalidez estuviera cotizando como ocurre en el presente caso; que si bien es cierto la Ley 797 de 2003, modificó las condiciones para acceder a esta prestación, también lo es, que aquí se dan todas las circunstancias para que se aplique el principio de la condición más beneficiosa.
La demandada BBVA PENSIONES Y CESANTIAS S.A. se opuso a las pretensiones, aceptó la afiliación del demandante desde el 1º de junio de 2002, la fecha de estructuración de la invalidez y la pérdida de capacidad laboral del 75.55%, según dictamen de la Junta Regional de Calificación; negó los restantes hechos. Propuso las excepciones previas que denominó “ defectos de forma de la demanda y prescripción ”; y como perentorias la de ausencia de derecho sustantivo y prescripción (folios 60 a 64).
El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 8 de febrero de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas a la parte demandante (folios 78 a 83). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación que propuso el demandante, el ad quem, mediante sentencia de 31 de marzo de 2009, revocó la de primera instancia; en consecuencia, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común; fijó hasta esa fecha un retroactivo insoluto de $26.782.959, contabilizado desde el 7 de septiembre de 2004, así mismo, dispuso que la pensión deberá seguirse pagando a futuro con los incrementos legales correspondientes.
Revocó las costas impuestas en primera instancia y se abstuvo de deducirlas en la alzada (folios 100 a 144). Destacó que el actor perdió su capacidad laboral en un 75.55%, estructurada desde el 7 de septiembre de 2004; que cotizó más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su condición invalidante, ya que aportó 107.1; que no tenía el requisito de fidelidad al sistema de al menos el 20% entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, puesto que debió cotizar 2.122 días y sólo aportó 750, por lo que era aplicable la condición jurídica más beneficiosa, ya que con respecto al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, el accionante sí había cotizado las 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.
Advirtió que la norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, que se presentó el 7 de septiembre de 2004, era la Ley 860 de 2003 en su artículo 1º, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por lo que en principio, el demandante debía cumplir los requisitos estatuidos en dicho artículo. Una vez copió apartes de la Sentencia de la Corte del 20 de febrero de 2008, radicado 32649 y la proferida por la Corte Constitucional T – 221 de 2006, precisó que “ en situaciones concretas y especiales, como la que ocurre en el caso a estudio, de una persona con un alto porcentaje de invalidez 75,55%, trabajador del campo, comúnmente denominado jornalero, con una edad de 49 años al momento de configurarse y estructurarse la invalidez, superando las dos terceras partes de su expectativa de vida para entrar a la tercera parte de su vida inválido, que reciben de la E.P.S. la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, debido a la adición que trajo aparejada el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al requisito de fidelidad mínima al sistema de seguridad social, haciendo énfasis que fue requisito de fidelidad al sistema el que no le permitió acceder a su pensión de invalidez porque los 2.122 días mínimos exigidos sólo alcanzó 750, situación ésta, que resulta, totalmente regresiva ” Que el aumento en las semanas de cotización, especialmente la exigencia mínima de fidelidad al sistema de seguridad social, en este caso no se compadece con los principios, valores, anhelos, directrices y “ el deber ser ” consagrados en el Preámbulo de la Constitución Nacional, al expresar que se debe “.. asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.. ”; que “ para controlar tal acción del legislativo que al expedir el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que afecta directamente al accionante, que se encuentra en unas circunstancias especiales de invalidez, existe la legítima posibilidad de dar primacía a los postulados constitucionales y aquellos legales que estén en relación directa con los mismos, dando aplicación a la “norma de normas” de acuerdo con lo regulado en el artículo 4, denominado como “excepción de inconstitucionalidad, para en esta situación concreta, inaplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y dar vía libre al reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común al demandante con base en la norma original, artículo 39 de la Ley 100 de 1993”.
Precisó que “ es constitucionalmente posible colocar al preámbulo, a las normas constitucionales, al objeto y principios que rigen el sistema de seguridad social integral en Colombia, por encima de una simple potestad reformadora del legislador, que al expedir una ley de rango inferior como es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, se coloca en contravía de los postulados superiores, y que en vez de avanzar en la protección de las personas que se encuentren en un estado crítico de invalidez con imposibilidad de valerse por sí mismas, se verán seriamente afectados en sus mínimos vitales”; por ello reconoció el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común incoada, a partir del 7 de septiembre de 2004 y a cargo de la demandada, en el equivalente al salario mínimo legal vigente, porque de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, las pensiones no pueden ser inferiores, y además por no existir prueba de un salario diferente.
RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados.
CARGO PRIMERO Textualmente lo expone así: “ Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA DIRECTA en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en relación con los artículos 1º de la Ley 860 de 2003; 2, 11, 69, 70 de la Ley 100 de 1993; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil”.
En la demostración del cargo advierte que no existe controversia en cuanto que el actor se afilió al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 7 de septiembre de 2004; el reclamo que hizo del pago de la pensión de invalidez, y que la demandada rechazó dicho reconocimiento por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1º Ley 860 de 2003.
Que el problema jurídico es establecer si se debe revocar la providencia de instancia que aplicó normas vigentes que rigen sobre la seguridad social, para dar paso, a la aplicación de normas anteriores y derogadas, conforme a la condición jurídica más beneficiosa para el trabajador, con sustento en principios constitucionales, pues el ad quem optó por aplicarlo, violentando la disposición vigente en cuanto tuvo en cuenta en forma indebida preceptivas derogadas que no vienen al caso; así, dejó de aplicar las vigentes contenidas en la Ley 100 de 1993 y modificadas por la Ley 860 de 2003, que son las que regulaban la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual, por remisión del artículo 69 ibidem, para la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante.
Indica que los argumentos del juzgador no tienen soporte legal alguno, por lo siguiente: “1.- No es cierto que el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 vulnera el principio de progresividad. De la lectura atenta del numeral 1 de dicho artículo se observa que la exigencia de 50 semanas cotizadas se predica dentro de los tres años inmediatamente anteriores.
Nótese que es mucho más favorable o elástica la nueva norma vigente en ese entonces que las 26 semanas que se exigían en la original del artículo 39 que están referidas a un semestre, o en todo caso, al último año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. 2.- No es cierto que la norma aplicable al caso controvertido “penaliza” a las personas que no tienen un hábito de cotización al introducir el requisito de fidelidad.
El requisito de fidelidad, que se ve como un requisito nuevo más oneroso para el cotizante, hace tan solo referencia al 20% de afiliación en el tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación. Si se compara este requisito con los anteriores, tanto del sistema general de pensiones de Ley 100 de 1993, como del antiguo régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS, estimamos que es menos exigente.
En el régimen IVM del ISS se exigían 300 semanas y en el de Ley 100 de 1993, 26 en un semestre, razón por la cual dicha fidelidad cuestionada como onerosa y o considerada inaplicable por el Ad quem, no tiene soporte alguno. 3.- Que la norma en cuestión es incompatible con la Constitución Política. Estimo que no. Si el Congreso de la República ejerció su potestad legislativa soberana al aprobar la Ley 860 de 2003 en desarrollo del artículo 48 de la misma Carta Magna, la misma Corte Constitucional tiene aceptado que dicho ejercicio constitucional es de suyo válido, razón por la cual no tiene sustento alguno considerar la tal incompatibilidad; y, 4.- Que la norma es regresiva.
Considero que se trata más de un argumento de naturaleza subjetiva, que no tiene ningún soporte legal. Es una apreciación del Juez de segunda instancia al acoger una sentencia de tutela que tiene efectos inter partes y considera exclusivamente los elementos fácticos que pudieron discutirse por esa vía excepcional y sumaria de la tutela, que no son del caso discutirlos en este cargo porque como lo advertimos de entrada, están aceptados.
Aduce que la aplicación de la condición más beneficiosa y de favorabilidad establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, es válido si se acude a un principio general del derecho que impone que debe hacerse en forma sistemática; es decir, en forma integral y completa, sin dejar de lado las normas que no le convienen y aprovechando las favorables en forma individual, ya que de lo contrario se rompen los principios de unidad e integralidad establecidos en los literales d) y e) del artículo 2º de la Ley 100 de 1993, porque, además, desconoce la regla de financiación del Sistema General de Pensiones y en especial de la pensión de invalidez.
Por último manifiesta que no puede el juez otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad, con base en disposiciones modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del Sistema, puesto que no se puede desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional, so pretexto de acudir a la condición más beneficiosa.
Al efecto, transcribe a partes de la sentencia del 22 de abril de 2008, radicación 32392. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: “ Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por la VIA INDIRECTA en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en relación con los artículos 1º de la Ley 860 de 2003; 2, 11, 70 y 72 de la Ley 100 de 1993; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil; 51, 60 y 61 del CPT y 174 y 177 del CPC”.
Señala como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1º. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tiene derecho a una pensión de invalidez por riesgo común a cargo de la demandada. 2º. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a la fecha de estructuración de la invalidez no cumplió los requisitos establecidos en la ley vigente para causar una pensión de invalidez en su favor.
Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: la demanda y su contestación a folios 1 a 4 y 60 a 64; el formato utilizado para la Ley 860 de 2003, que analiza el cumplimiento de requisitos de densidad de semanas y fidelidad al sistema de pensiones del demandante, visto a folios 65; los dictámenes de la Junta Regional y Nacional de Invalidez de folios 10, 11, 40 y 41; el oficio CJB-05-11274 de 17 de noviembre de 2005 donde se rechaza la pensión de invalidez por ausencia de cumplimiento de requisitos de folios 42 a 45, y el memorial de intervención en segunda instancia de la demandada que obra a folios 90 a 92.
Manifiesta que está demostrado con las pruebas relacionadas anteriormente, que el actor se afilió al Fondo de Pensiones administrado por la demandada, el 1º de junio de 2002, sin anterior afiliación, como consta a folio 42; que tanto la Junta Regional, como la Nacional de Calificación de Invalidez determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 75,55% de origen común y como fecha de estructuración el 7 de septiembre de 2004, según consta a folios 10 y 11 y 40 y 41, respectivamente.
Que la demandada al revisar el cumplimiento de requisitos, le respondió al actor que rechazaba la petición, por encontrar que no cumplió lo establecido en el artículo 1º Ley 860 de 2003, que modificó el 39 Ley 100 de 1993, como consta a folios 42 a 45 y 60, al estimar que la fecha de estructuración de la invalidez (7 de septiembre de 2004), el número de semanas cotizadas (107,14) y fidelidad al sistema 1.170 días, según consta a folio 65.
Advierte que en consecuencia de lo anterior, no cumplía con los requisitos de la Ley 860 de 2003, por cuanto debió alcanzar una fidelidad al sistema de pensiones de 2.124 días y tan solo registró a la fecha de estructuración de la invalidez un total de 1.170 días, razón por la cual le ofreció la devolución del saldo acumulado en la cuenta de ahorro pensional según consta a folios 42 a 45 del expediente.
Que sin embargo, a pesar de las pruebas señaladas, donde quedó demostrado la falta de cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, el ad quem consideró que la legislación vigente en el momento de la calificación, que aceptó ser la Ley 860 de 2003, tiene una excepción que encuentra cimiento en un principio de arraigo constitucional y legal como es el de “ la favorabilidad y la condición más beneficiosa ”, en virtud del cual debe aplicarse en este caso al inválido vinculado al sistema de seguridad social, la norma que más le favorezca, dando aplicación entonces al antiguo artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exigía para estos efectos el cumplimiento de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al momento de dictaminarse el estado de la invalidez.
Agrega que con suficiente argumentación jurídica, la demandada sostuvo, como aparece en el memorial de intervención de segunda instancia a folios 90 a 92, que la existencia de la fidelidad o permanencia de semanas requeridas para ser titular de la pensión se probó por la demandada como hecho extintivo o impedimento del derecho que no existe, por lo que no pudo el Tribunal otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en disposiciones modificadas, a pesar de obrar pruebas en contrario aceptadas por el Tribunal, que quebrantan con los principios de unidad e integralidad del Sistema.
LA RÉPLICA Asevera que toda la argumentación está orientada a desvirtuar la aplicación de unos postulados constitucionales, especialmente del principio de la condición más beneficiosa, con argumentos más propios de un alegato de instancia que de una sustentación en casación, con lo que no se logra quebrar la decisión atacada. Que la aplicación de aquel principio ha sido reiterado por esta Corporación;
“ Adicionalmente la Corte Suprema de Justicia, en lo que coincide con la Corte Constitucional ha sostenido en diversas oportunidades la tesis de la condición jurídica más beneficiosa y no existe en el alegato presentado por el apoderado de la contraparte argumentos válidos que permitan a esa corporación modificar su posición ”. SE CONSIDERA Aún cuando los 2 cargos formulados se orientan por vías diferentes, se asume el estudio conjunto, en cuanto comparten similar proposición jurídica, persiguen idéntico objetivo y se valen de una argumentación común, tal como lo autoriza el artículo 51 numeral 3º del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente en virtud a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Son supuestos fácticos que no se discutieron en el proceso y que tampoco controvierte el censor, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 75.55% por enfermedad de origen común, estructurada el 7 de septiembre de 2004; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización al sistema, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez, y que no cumplió el requisito de fidelidad de al menos el 20% a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
El Tribunal accedió a reconocerle al actor la pensión de invalidez pretendida, con fundamento en que si bien no satisfizo la fidelidad al sistema a que alude la citada normativa, tal exigencia resultaba inaplicable en el sub judice, por tratarse de un requisito que pone al afectado en una situación regresiva y no progresiva frente al Sistema de Seguridad Social, para lo cual se apoyó en la sentencia de la Corte Constitucional T – 221 de 2006, que en extenso transcribió. La mayoría de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia, fijó un nuevo criterio en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.
Es así como, acogiendo los postulados que se consignaron frente a una pensión de sobrevivientes en la sentencias del 8 de mayo y 20 de junio de 2012, radicaciones 35319 y 42540, para aplicarlos en aquellos asuntos donde se discute la pensión de invalidez, y que atañen al requisito de la fidelidad del sistema que exigieron las normas vigentes en ese momento, la Corte al examinar una prestación económica de las mismas características a la que es objeto de estudio en este proceso, en reciente sentencia del 10 de julio de 2012, consideró viable jurídicamente dispensar aquella exigencia por ser regresiva máxime cuando se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan especial protección del Estado.
Fue así como precisó: “1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1993 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.
Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el período en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. “No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.
No 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, vano su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la causa encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
“En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un Estado Social de Derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe de abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.
“Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, rad. No 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva o puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente ”.
Por lo visto, no incurrió el Tribunal en las violaciones a las normas legales denunciadas y en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por HERNANDO HILDARIO HERNÁNDEZ FLOREZ contra BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la sociedad recurrente, se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000,oo.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 41.885 Ref: BBBVA Pensiones y Cesantías S.S. contra Hernando Hildario Hernández Flórez.
Como en situaciones similares a la presente lo he manifestado, en asuntos en que por la mayoría se dispone o avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, mi salvamento de voto obedece, entre otras, a las siguientes reflexiones: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional, deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo “un enfoque multidimensional” fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, “aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad”, en la hipótesis en que ésta “se constituya en un obstáculo” para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición “debe surtir plenos efectos”, pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.
Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me aparto, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad) o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, y aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento --pasado, presente o futuro--, dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1 º de julio de 2009, proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1 º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual declaró inexequible, disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autorizaba el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente por dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad.
La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al ordenamiento superior ya se pronunció al respecto y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, ya sea por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.
El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte.
Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas.
En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido con las leyes 797 de 2003 y 860 del mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, a mi manera de ver lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, que el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa: “ARTICULO
20. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. “PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso ”.
(subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social.
Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, y entendiéndose que ante nuevas oportunidades sea posible ampliar los argumentos expuestos, dejó así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, en el que considero, contrario a lo decidido, debió casarse el fallo del Tribunal.
Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 34