CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 41883 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 41883 Acta No. 25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpusieron JAVIER AUGUSTO ARROYAVE CADAVID, ADRIÁN MAURICIO, JONY ARLEY y JUAN DAVID ARROYAVE QUINTERO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 31 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Javier Augusto Arroyave Cadavid, en su nombre y en representación de sus hijos menores de edad Adrián Mauricio, Jony Arley y Juan David Arroyave Quintero, demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de sobrevivientes, a partir de 28 de julio de 2006, y los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las mesadas pensionales.
Afirmó que la afiliada, María Susana Quintero Posada, en su calidad de compañera y madre, falleció el 28 de julio de 2006; que el 28 de septiembre de 2006 solicitó la pensión de sobrevivientes, prestación que fue negada con el argumento de que la asegurada cotizó 727 semanas en su vida laboral y ninguna en los 3 años anteriores a su fallecimiento; y que al negar la prestación porque la afiliada no acreditó 50 semanas de cotizaciones en los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento, el demandado violentó el principio o postulado de la condición más beneficiosa.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso; admitió los hechos 2 y 3, el 1 con aclaraciones, y negó el 4. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, inaplicabilidad de la norma invocada, petición de lo no debido, buena fe del demandado, mala fe de los demandantes, improcedencia de los intereses de mora, de la indexación y de las costas, prescripción, compensación y cualquiera otra que resultare probada (folios 26 a 34).
El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 18 de abril de 2008, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, a partir del 28 de julio de 2006, junto con los intereses moratorios, desde la misma fecha. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apelaron las partes y en razón de esos recursos el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, absolvió. El ad quem estimó que la historia laboral de María Susana Quintero Posada, fallecida el 28 de julio de 2006, da cuenta de 727 semanas cotizadas, entre noviembre de 1980 y enero de 1996, sin que después volviera a cotizar, y copió lo que expuso el a quo.
Arguyó que el juzgador de primer grado reconoció la pensión de sobrevivientes, con aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con apoyo en la sentencia de la Corte de 23 de junio de 1999, radicación 11366, decisión que no comparte en virtud de que esa línea jurisprudencial ha sido modificada por la Sala de Casación Laboral, y transcribió la sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 32649.
Advirtió que por haber fallecido la afiliada el 28 de julio de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, no hay lugar a aplicar el principio de la “condición más beneficiosa”, por no haberse acreditado los requisitos exigidos por el artículo 12, ibídem, no siendo del caso saltar a las exigencias del Acuerdo 049 de 1990. Asumió que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia se convierten en doctrina legal probable, según el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, precepto declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, cuyo significado explicó. III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con esa intención, propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Lo plantea así: “La sentencia del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, es violatoria de la Ley sustancial por la vía Directa en la modalidad de indebida aplicación (falta (sic) de Aplicación (sic) ) de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 141 (sic) de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Para su demostración, dice estar inconforme porque el ad quem no aplicó el principio de la “condición más beneficiosa”, el cual explica, para luego expresar que si bien es cierto que la Corte, en sus últimas posiciones, sostiene que no se puede aplicar una normatividad diferente a la que esté vigente en la fecha de la muerte del causante, cuando éste fallece después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo es también que con posterioridad a esos pronunciamientos, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-556 de 2009, en la cual declaró la inexequibilidad del requisito del 20% de fidelidad al sistema por el tiempo transcurrido entre los 20 años de edad del afiliado y la fecha de su muerte, providencia de la cual transcribe un fragmento.
Asevera que, pese a que esa sentencia limitó su alcance de inexequibilidad, tan sólo al requisito de fidelidad al sistema, se debe hacer uso en el presente caso del salvamento de voto de aquélla, sobre la exigencia de haber dejado cotizadas 50 semanas en los 3 últimos años antes de la muerte de la afiliada, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ya en criterio minoritario, pero valioso para los jueces de la República, para concluir que es más gravoso, porque violenta el principio de progresividad, al exigir a una persona 50 semanas de cotizaciones en los 3 últimos años antes de su muerte, no obstante que la normatividad anterior sólo requería de 26 semanas en cualquier época, si el asegurado se hallaba afiliado al sistema al instante de su fallecimiento.
Solicita que la Corte revalúe su posición y trace una nueva que esté acorde con el postulado constitucional del principio de progresividad, altamente desarrollado por la Corte Constitucional. Reproduce el texto de una sentencia de la Corte Constitucional, que no identifica con fecha ni número, e insiste en que, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, dichas normas se deben dejar de aplicar, por lo cual se deberá analizar la preceptiva trazada en la sentencia C-556 de 2009, en especial su salvamento de voto, y hacer uso del principio de la condición más beneficiosa, porque las 26 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, no pueden dar más derecho que toda una vida de cotizaciones efectuadas por la causante, y copia una sentencia, de la que no determina su procedencia, fecha ni radicación. LA RÉPLICA Sostiene que el ataque presenta defectos de técnica insuperables, que impiden a la Corte pronunciarse sobre el fondo del asunto, porque el Tribunal no pudo incurrir en dos modalidades de violación de la ley excluyentes entre sí, sobre unas mismas disposiciones, como la “aplicación indebida” y la “infracción directa.” Explica que el fundamento principal de la sentencia acusada fue la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema de la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa en aquellos casos en que el derecho pensional se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003 o de la Ley 860 de 2003, como lo adoctrinó en la sentencia de 31 de julio de 2006, radicación 27892, y añade que aun si se estudiara el fondo de la demanda de casación, ésta no está llamada a prosperar, como lo expresó la Corte, en la sentencia de 17 de junio de 2008, radicación 32681, de la que reproduce un breve fragmento.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura incurre en el error de acusar a la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por el concepto de “aplicación indebida” y, simultáneamente, por “infracción directa” (que la Corte entiende es la modalidad a la que se refiere al aludir a la falta de aplicación), como lo pone de presente la réplica.
Al respecto, cabe anotar que la “aplicación indebida” ocurre cuando el juzgador, no obstante entender cabalmente el texto legal, lo aplica en forma que no conviene al caso o le hace producir efectos diversos. Y la “infracción directa”, denominada de manera imprecisa por los impugnantes “falta de Aplicación” (folio 7, cuaderno de la Corte), se da cuando el juzgador ignora el precepto sustancial aplicable al caso concreto o cuando se rebela contra él. La Corte no puede corregir de oficio errores de esa entidad, por la naturaleza dispositiva del recurso y, además, porque la sentencia del Tribunal está amparada por la presunción de legalidad y acierto, por lo cual al recurrente le corresponde la carga de desvirtuar esa cualidad que caracteriza a las decisiones judiciales.
Por todo ello, es carga inexcusable del recurrente señalar con precisión, cuál fue el concepto de la infracción, sin hacer una mixtura de modalidades excluyentes entre sí, puesto que cada uno de ellos tiene una configuración propia que lo hace inconfundible con los demás. Con todo, como en verdad en el cargo se censura que no fueran aplicadas unas disposiciones que, en sentir de los recurrentes, les daban el derecho a la pensión que deprecan, con amplitud puede dejar de lado los defectos formales que exhibe la acusación y proceder a estudiar el cargo.
Pese a ello, encuentra que la acusación no está llamada a prosperar. En efecto, la Corte, en la sentencia de 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, precisó que “no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho”; y que “Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez-, a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642).” En esas condiciones, cuando ocurrió la muerte de María Susana Quintero Posada, que lo fue el 28 de julio de 2006, estaba vigente el artículo 12 del Decreto 797 de 2003 –su vigor jurídico comenzó el 29 de enero de 2003-, el que, a su vez, modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Al compás del alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la condición más beneficiosa, se ofrece evidente que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 no devienen aplicables para la solución del diferendo jurídico que enfrenta a las partes trabadas en esta contienda judicial, como que no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Resulta de lo hasta aquí expresado que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado en la demanda introductoria de la presente causa judicial, ha de definirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige del afiliado cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) últimos años anteriores a su fallecimiento. Y ello es así porque, no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad de sus literales a) y b), se hallaban ellos vigentes para la fecha de fallecimiento de la afiliada, porque la sentencia de la Corte Constitucional C- 556 de 2009, que dispuso esa inexequibilidad, no tiene efectos retroactivos.
Además, no halla la Corte razones para aplicar en este caso específico la excepción de inconstitucionalidad. Asimismo, la Corte tiene averiguado y definido que el principio de la condición más beneficiosa no es de recibo en el propósito de conseguir la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la hipótesis en que el fallecimiento de la causante se hubiese producido en vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, a partir de 29 de enero de 2003.
Tal orientación doctrinaria aparece vertida, entre otras, en la sentencia de 11 de febrero de 2009, radicación 35080, en la que explicó lo que a continuación se transcribe: “Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia. “Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.
“En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.
“Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.
“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.
“En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.
“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.
“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica el impugnante.” El recurrente solicita que la Corte acoja lo que se expuso en la sentencia C- 556 de 2009 por la Corte Constitucional y, en particular, lo manifestado en el salvamento de voto.
Pero aparte de que, como se dijo, esa sentencia no tiene efectos retroactivos y no alude a las cotizaciones sino al requisito de la fidelidad, las razones jurídicas manifestadas por la Sala en las sentencias arriba transcritas son suficientes para no aceptar esa pretensión, en cuanto su actual discernimiento jurídico se basa en la aplicación de la norma vigente al momento de fallecer el causante, salvo los casos de excepción surgidos por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es el aquí debatido.
Y en cuanto al principio de progresividad al que se alude en ese fallo del Tribunal Constitucional y que la impugnación pretende que se aplique en este asunto, importa memorar lo que sobre el particular ha expuesto esta Sala de la Corte: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que ‘3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada’.
“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”.(Rad. 32765 del 2 de septiembre de 2008). Por ende, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 31 de marzo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que JAVIER AUGUSTO ARROYAVE CADAVID, ADRIÁN MAURICIO, JONY ARLEY y JUAN DAVID ARROYAVE QUINTERO le siguen al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario se imponen a los recurrentes. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 15