SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 41882 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 41882 Acta N° 18 Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, calendada 18 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA FANNY GONZÁLEZ DE QUEBRADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA FANNY GONZÁLEZ DE QUEBRADA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a pagar, la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge ABIGAIL ANTONIO QUEBRADA SUAREZ, a partir del 19 de febrero de 2007, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas.

Como fundamento de esos pedimentos esgrimió, en resumen, que el 28 de octubre de 1968 contrajo nupcias con Abigail Antonio Quebrada Suarez, de cuya unión procrearon 4 hijos; que éste solicitó al ISS la pensión de vejez, petición que no fue resuelta; que dado su estado de salud reclamó la pensión de invalidez, la cual le fue negada por la demandada para en su lugar reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que su esposo falleció el 19 de febrero de 2007; que solicitó la pensión de sobrevivientes, sin obtener respuesta; y que por ser el causante beneficiario del régimen de transición y conforme al principio de la condición más beneficiosa se le debe reconocer la prestación de sobrevivientes por cumplir con las exigencias del Decreto 758 de 1990, al tener más de 300 semanas cotizadas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, prescripción, falta de causa, ausencia de prueba del estado civil que permita atribuir un régimen jurídico especial, en consecuencia ausencia de legitimación por activa y “no hay prueba de las calidades alegadas por el demandante”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, quien en sentencia del 20 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante, y La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con sentencia que data del 18 de junio de 2009, revocó la decisión de primer grado; y en su lugar declaró que la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar dicha prestación a partir del 19 de febrero de 2007; lo absolvió del pago de los intereses moratorios; y le impuso las costas en ambas instancias.

El ad quem, tras determinar que la ley aplicable para el presente asunto era aquella que regía para la fecha de fallecimiento del afiliado que se produjo el 19 de febrero de 2007, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los tres (3) años anteriores al deceso, estimó que en virtud del principio de la condición más beneficiosa, le asistía el derecho a la demandante a la pensión de sobrevivientes, por exceder el causante el número de semanas mínimas de cotización que refería el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado que antes del 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 alcanzó a cotizar un total de 404.2857 semanas, es decir más de 300 semanas.

El Juez Colegiado, en lo que interesa estrictamente al recurso de casación, textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “(…) Frente a esa petición, ha de manifestarse que el principio de la condición más beneficiosa ha sido aplicado indistintamente a aquellas situaciones en que la pensión no podía reconocerse bajo el régimen vigente por no cumplir con los requisitos allí establecidos, pero sí al cumplir los requisitos establecidos en una disposición anterior.

Sin embargo, esa reiterada posición de la Corte Suprema de Justicia, que fue adoptada en innumerables asuntos por esta Sala de Decisión, ha tenido un considerable cambio a efectos de su aplicación, a raíz de lo expuesto en la sentencia deI 02 de septiembre de 2008, con radicación 32.765, que en lo pertinente se transcribe: «Por lo demás, no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa cuando la persona que se invalida en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no cumple los requisitos previstos en esa normatividad, pero sí las 26 semanas del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

En efecto, el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta ultima exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición » (negrillas para destacar). Aunque el anterior extracto jurisprudencial analiza la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la pensión de invalidez, las disquisiciones allí efectuadas son perfectamente aplicables en materia de pensión se (sic) sobrevivientes.

Ese extracto jurisprudencial permite concluir que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es procedente cuando se trata de aplicar normas que hacen parte de diferentes sistemas de seguridad social, más no de normas que hagan parte de un mismo régimen pensional, es decir, que es procedente cuando se busca la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en reemplazo del texto original de la ley 100 de 1993, o de la misma con las modificaciones V’ introducidas (Ley 797 y 860 de 2003), porque una y otra hacen parte de diferentes sistemas de seguridad social, no ocurre lo mismo cuando se busca la aplicación del texto original de la Ley 100 de 1993 frente a lo dispuesto por las leyes 797 y 860 de 2003, por presentar estas sí hacen parte del mismo régimen de seguridad social, que nació a la vida jurídico desde el 01 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Este tema ya ha sido objete le análisis por esta Sala de Decisión, en los siguientes términos: «Se restringe entonces la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al cambio de sistema general de seguridad social presentado entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, por presentar este último régimen un promedio de exigencia, en cuanto a cotizaciones, más bajo que el primero, tornándose en este caso, en un exabrupto la no concesión de una pensión cuando se habían cotizado un número mucho mayor a las exigidas, pero en un periodo distinto al exigido por la Ley.

Sin embargo, como en el transito legislativo de la Ley 100 a la 797 y a la 860, los presupuestos, en cuanto a densidad se incrementaron y se adicionó además otro requisito como lo es el de la fidelidad a sistema, no es posible, como regla general, hablar de condición más beneficiosa, sino que es menester que se cumplan los presupuestos establecidos en esta norma, salvo en aquellos asuntos en los cuales existe un muy breve período de tiempo entre la entrada en vigencia de la rememorada legislación y la fecha de estructuración de la invalidez(…) Así las cosas, el principio de condición más beneficiosa frente a las prestaciones económicas de invalidez y sobrevivencia, continúa siendo aplicable en aquellos casos en los que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, se cotizaron más de 300 semanas en toda la vida laboral o 150 semanas en los 6 años anteriores al 1° de abril de 1994 y 150 en las 6 anualidades que prosiguieron a dicha fecha y el hecho incapacitante o el deceso, se presentó en vigencia del sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993, porque en los que en vigencia del Acuerdo todo caso, las exigencias actuales son inferiores a las establecidas en aquel Acuerdo y resultaría altamente lesivo conceder prestaciones a quienes hayan aportado 26 ó 50 semanas en un período determinado y no a quienes hicieron cotizaciones al sistema pensional en cuantía superior a las 300 semanas».

(Subrayas para resaltar). De acuerdo a lo anterior y verificado como está que la demandante cumplió con cada uno de los requisitos establecidos por el artículo 25 y s.s. del referido Acuerdo 049 de 1990, como es acreditar la calidad de cónyuge sobreviviente del afiliado (numeral 1° artículo 27) y acreditar trescientas (300) semanas de cotización en cualquier tiempo (artículo 25 en concordancia con el 6° literal b)), último requisito que satisface con amplitud pues de su historia laboral visible a folios 19 a 22, se extracta que antes de producirse el cambio de sistema, es decir, antes del 01 de abril de 1994, cotizó 404.2857 semanas superando la base de las 300 semanas exigidas; requisito que fue logrado en su totalidad en vigencia de esa disposición (Acuerdo 049/1990), por lo que al cumplir la demandante con cada uno de los requisitos exigidos en el régimen anterior al establecido en la llamada ley de seguridad social, y como se dejó visto, que en este evento sí es procedente la aplicación del Principio de la Condición más Beneficiosa, es del caso revocar la decisión de primer grado, se itera, porque se solicita la aplicación de un régimen pensional diferente al vigente al momento del deceso del afiliado y no simplemente la aplicación de una norma diferente dentro del mismo régimen pensional.” (Negrillas y subrayas propias del texto) V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme la decisión absolutoria de primer grado, y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden que aparecen propuestos. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política; y artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, e infracción directa de los artículos 13, 46, 47 y 289 de la ley 100 de 1993; 14 del Código Sustantivo del Trabajo; y 230 de la Constitución Política.

Para su demostración el censor efectuó el siguiente planteamiento: “(…) Para efecto del desarrollo del ataque, es necesario tener en cuenta que el Tribunal a pesar de que tenía pleno conocimiento que para la fecha en que se murió el afiliado, hecho que ocurrió el 19 de febrero de 2007, se encontraba vigente la ley 100 de 1993, decidió no aplicar dicha normatividad, sino sustraerse a ella y revocó la sentencia del a quo para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

Para invocar dicho precepto, aunque no lo menciona en la providencia, tuvo que recurrir al artículo 53 de la Carta Política, lo cual constituye una aplicación indebida, teniendo en cuenta que esta norma opera exclusivamente en caso duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y parte del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benefactora para el trabajador.

En el presente caso este principio no tiene aplicación alguna, pues se está en presencia por un lado de una norma que fue derogada por el artículo 289 de la ley 100 de 1993, como lo fue el Acuerdo 049 de 1990 en lo relativo a la prestación de sobrevivientes y por otro lado la que esta vigente, así aunque el sentido de esta última resulte desfavorable, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, como no se discute en el proceso que el afiliado falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, la situación de la demandante se debió resolver con fundamento en los requisitos previstos en los artículos 46 y 47 de la citada ley, cuyas disposiciones se dejaron de aplicar, y no con arreglo al artículo 6º el cual exige como presupuestos para la prestación “haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte… (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del de (sic) de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez” y el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que contario sensu si fueron aplicados.

Como consecuencia de ese desatino el Tribunal no exigió el total de semanas cotizadas requeridas durante los tres años inmediatamente anteriores a su deceso. (…) El tribunal pasa por alto que el nacimiento de la pensión se supervivientes es inseparable de la muerte del afiliado y que si bien la muertes es para éste un suceso cierto, para sus eventuales beneficiarios es una circunstancia que origina unos derechos que podría no llegar a causarse, por lo tanto es esta situación una mera expectativa puede ser modificado o extinguido por el legislador.

También pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, que las normas “que regulan el trabajo humano” son de orden público, por ello sus efectos es “general e inmediato” y los jueces del territorio, se acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación. El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que las normas sobre el trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, así como el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, determina que el sistema de pensiones de aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, por lo que salta a la vista, que el caso debió decidirse, conforme a los artículos 46 y 47 de la aludida Ley, mas no con el 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que la pensión reclamada se causó cuando estaba en vigencia la ley 100 de 1993.

Es claro que si aplica el Tribunal las normas vigentes al momento de que se causara el derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo concepto, sin embargo la aplicación indebida de los artículos citados del acuerdo 049 de 1990, lo condujo a aplicar el principio de la condición más beneficiosa.” (subrayas fuera de texto).

VII. SE CONSIDERA Como se puede observar, el cargo está encauzado a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado no cotizó cincuenta (50) semanas “dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, conforme lo preceptúa el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 300 semanas de cotización antes del 1° de abril de 1994, que consagraban los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el citado artículo 46 con las modificaciones posteriores.

En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al asunto bajo estudio, para que con base en ese principio se entren a considerar las exigencias que traían los reglamentos del ISS y así poder la demandante acceder a la pensión de sobrevivientes; en esencia, porque en su reflexión, lo resuelto por el Tribunal va en contravía del efecto general inmediato de la ley o normas sobre seguridad social, por lo que la disposición legal a tener en cuenta es la vigente para el momento de la muerte del afiliado, para el caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para revocar la decisión del a quo y condenar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que el causante mayor de 20 años haya cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa para definir el derecho con fundamento en los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, que en el asunto a juzgar se cumplían al tener el afiliado 404.2857 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Pues bien, dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento y están demostrados en el proceso los siguientes supuestos fácticos: (I) Que el causante ABIGAIL ANTONIO QUEBRADA SUAREZ, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, habiendo alcanzado a cotizar para el riesgo de pensión un total de 404,2857 semanas antes del 1° de abril de 1994;

(II) Que el fallecimiento del asegurado tuvo ocurrencia el 19 de febrero de 2007; (III) Que la demandante MARÍA FANNY GONZALEZ DE QUEBRADA es la cónyuge del occiso; y (IV) Que el causante no efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte del afiliado y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios del causante.

Ciertamente, para el 19 de febrero de 2007, fecha del deceso de ABIGAIL ANTONIO QUEBRADA SUAREZ, la normatividad aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por ende el derecho reclamado lo adquieren los beneficiarios demandantes siempre y cuando acrediten los requisitos allí consignados, que se traducen en que el causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, requisito este último que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó reducido al veinte por ciento (20%).

Y como lo pone de presente el censor, en materia de seguridad social debe observarse la aplicación inmediata de la ley; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

Esta Sala de la Corte, en la sentencia calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, reiterada en casación del 20 de febrero de 2008 radicado 32649, en un caso análogo, fijó su propio criterio y consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, y en esa oportunidad puntualizó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho a la demandante, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte del afiliado, que permitiera a su causahabiente acceder a la pensión implorada.

Colofón a lo anterior, el Juez Colegiado cometió los yerros jurídicos que le endilga la censura, y es por esto que la acusación prospera, siendo innecesario el estudio del segundo cargo por perseguir el mismo cometido, y en consecuencia habrá de casarse la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiarse el primer cargo, es de anotar, que en el sub lite no quedó satisfecho el requisito de haber cotizado el causante en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la muerte al menos cincuenta (50) semanas, pues como se dejó sentando en sede de casación en ese período no tuvo aportes, lo cual por si solo hace perder el derecho a la demandante para poder acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada; independiente de que se reúna o no la exigencia de la fidelidad al sistema, que de paso fue declarara inconstitucional en la sentencia C - 556 del 20 de agosto de 2009.

Las costas de primera instancia serán a cargo de la parte actora, y no habrá lugar a ellas en la alzada por no haberse causado, ni en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 18 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA FANNY GONZALEZ DE QUEBRADA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, SE CONFIRMA íntegramente la sentencia absolutoria proferida el 20 de febrero de 2009, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Se condena en costas de la primera instancia a la parte vencida que lo es la demandante, sin que haya lugar a ellas en la alzada ni en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 2