CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.41881 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 41881 Acta No. 25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia de 19 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en descongestión, en el proceso seguido por DIEGO CAMPO VELASCO contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el señor DIEGO CAMPOS VELASCO, ex trabajador oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de aquella, a fin de obtener la reliquidación del monto de su mesada pensional, al no haberse incluido los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas durante su último año de servicio, esto es, del 2 de agosto de 2004 y el 1 de agosto de 2005; que al momento en que se suscribió la convención colectiva que entró a regir a partir del 1 de enero de 2004, el actor tenía vigente su contrato de trabajo, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 48 convencional, motivo por el cual tiene derecho a jubilarse de conformidad con el artículo 104, del anexo 1.

La pasiva en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligatoriedad de pago proporcional de prima de vacaciones, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 31 de marzo de 2009, en la que resolvió condenar a EMCALI E.I.C.E. a reajustar la pensión de jubilación del actor. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación de parte demandada, confirmó la decisión del a quo; analizados por esa Sala los artículos 48 y 104 de la Convención Colectiva señaló: “1- Es claro que el objetivo del trascrito artículo 48 de la convención 2004 — 2008 fue el de establecer un régimen de transición para los trabajadores de la demandada que tenían contrato vigente el 1° de enero del primer año citado y, además, cumplan con los requisitos del contrato colectivo 1999 - 2000 para acceder a la jubilación entre el 10 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

El beneficio que contiene el régimen que se calificó por las partes de “exceptuado y especial” consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención vigente entre 1999 y 2000. Este planteamiento es el que se reconfirmó en el anexo 1 de la convención vigente ahora en el que las partes se dieron el trabajo de reproducir las normas de la convención de 1999 que son aplicables en virtud de la transición. Una de ellas, ya quedó indicado, es el artículo 104 en el que se estipula que la cuantía de la pensión será igual al ‘090% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio’ 2- La entidad municipal demandada aduce que tal precepto -Art. 104 convención de 1999- se debe entender modificado por el parágrafo 10 del articulo 32 y el 33 de la convención vigente en tanto expresamente disponen que las primas de antigüedad y vacaciones no constituyen salario para ningún efecto.

No desconoce el Tribunal la existencia de tales preceptos y su claro sentido y genuino alcance. Pero es evidente que los mismos sólo son aplicables a las personas no beneficiarias del régimen de transición ya que las que sí lo son adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes. 3- ¿ Y cual es la reglamentación que al efecto se disponía en dicho contrato colectivo?.

El anexo 1 de la convención del 2004 resuelve el interrogante. En materia de requisitos, para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidades del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad. Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzará “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”.

Si ésta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho, el Tribunal no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico inaplicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandada pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, y en su lugar absuelva…de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor DIEGO CAMPO VELASCO”.

Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 48O del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 27 del C. C., 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.” Señala como errores de hecho los siguientes: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 - 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor DIEGO CAMPO VELASCO. 2.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones, es para aquellos trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición pensional previstos por el artículo 48 convencional. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES - PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “ con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”.

Indica que tales yerros se cometieron al no haber apreciado correctamente el Acuerdo Convencional 2004-2008. En la demostración del cargo señala que no se discute la calidad de pensionado del actor a partir del 10 de agosto de 2005, de conformidad con el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008 que remite al anexo No. 1; ni la fecha de su retiro de la demandada el 1 de julio de 2005; ni que con posterioridad a la vigencia del citado acuerdo de revisión 2004-2008, 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas por los artículos 32 y 33 del citado acuerdo convencional.

Agrega que discrepa de la decisión del ad quem, es que haya calificado la decisión de EMCALI, al no incluir la prima de antigüedad y de vacaciones en la base salarial para liquidar la pensión convencional, como una “ hermenéutica bastante artificiosa…con el fin de desconocer el claro derecho establecido convencionalmente”, pues en su sentir a la luz del artículo 48 convencional, en armonía con el 53 Constitucional, al actor se le debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el anexo 1, artículo 104.

Agrega que el ad quem “ de una manera olímpica” adujo que la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones son para aquellos trabajadores que no tienen derecho al régimen de transición pensional, lo cual, en su sentir resulta equivocado, en tanto el único régimen convencional que existe en EMCALI, es el previsto por el artículo 48, el cual se acordó su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, pues de ahí en adelante, se aplicara el sistema general de seguridad social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 convencional; que es el artículo 65 de dicho acuerdo el que dispone que las pensiones de jubilación allí previstas, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2”, anexo que excluye tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones, pues las partes que suscribieron el acuerdo convencional, 4 de mayo de 2004, acordaron que las primas pretendidas ya no tendían el carácter salarial.

Transcribe los artículos 48 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, el que al efecto dice: “Artículo

48. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. “Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El Régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo N°. 1 jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste 1gimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive, contenido en el anexo N°1. Jubilaciones.” “ARTICULO

46. APLICACIÓN DE LA LEY GENERAL DE PENSIONES PARA TRABAJADORES ACTIVOS A ENERO 1 DE 2008. “A partir del1 de enero de 2008 todos los trabajadores oficiales -hoy activos que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP se pensionaran conforme con los regímenes y los términos establecidos por la Ley del Sistema General de Pensiones vigente” Manifiesta el recurrente que como el régimen de transición se previó hasta el 31 de diciembre de 2007, las pensiones que se reconozcan hasta esa fecha no se incluyen las primas de antigüedad ni de vacaciones previstas en el artículo 32 y 33 del acuerdo convencional, toda vez que en el artículo 28 ibidem se estipuló que dichas primas y a no tenían carácter salarial.

Seguidamente transcribe los artículos 28, 32 y 33 convencionales: “ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO “PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo, la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituyen factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectúo el pago” (Resalto FL56 (1 No. 1).

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGUEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: “PARÁGRAFO PRIMERO “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales. ‘… “PARÁGRAFO CUARTO. “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo N° 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagan como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto ” Indica el recurrente que no hay duda que las primas devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha de la firma del acuerdo convencional, no hacían parte de los factores salariales incluidos a fin de liquidar la pensión convencional, por tanto no podía la demandada incluirlas, asunto que no comprendió el Tribunal.

Manifiesta que el ad quem no tuvo en cuenta el artículo 65 convencional, que remite al Anexo 2 el cual ilustra como se liquidan las pensiones convencionales previstas en el artículo 48, que en armonía con los artículos 28, 32 y 33 convencionales dejan por fuera las pretendidas primas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. El recurrente transcribe el artículo 65 convencional, y el anexo 2, los cuales disponen: “ARTICULO 65.

ANEXO No. 2: EMCALI EICE ESP liquidará y pagara (sic) los beneficios convencionales aquí pactados conforme al anexo No. 2 así: Prima semestral de junio (Art. 29), Prima de navidad (Art. 29) Prima semestral extralegal de mayo (Art. 30), Prima semestral extra de navidad (Art. 31), Prima de Antigüedad (Art. 32), Prima de Vacaciones (Art. 33), Vacaciones, Cesantías parciales y definitivas, Intereses cesantías (Art. 38), Pensión de jubilación.” La cláusula que se acaba de transcribir, deja ver con suma contundencia que las pensiones previstas en el mencionado artículo 48 del acuerdo convencional 2004 - 2008, y que establece un régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2007, se liquidan conforme al Anexo No. 2., anexo que es absolutamente claro en señalar lo siguiente: “ANEXO 2 “CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2004-2008.

“LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES “PENSIÓN DE JUBILACIÓN. “ARTICULO 48. “Periodo de causaci6n: Ultimo año de servicio. “Factores salariales que se incluyen en la liquidación del salario promedio: “Diferencia de sueldo “Recargo Nocturno “Descanso compensatorio “Dominical y festivo compensado “Dominical y festivo no compensado “Extras diurnas “Extras nocturnas “Subsidio de transporte “Beneficio especial de transporte (articulo 40 CCI) “Viáticos, siempre y cuando se hayan pagado por un termino no inferior a 180 días durante el año “Prima de vacaciones (según articulo 34 de CCF) “Prima semestral de junio “Prima semestral Extralegal de Mayo “Prima Semestral Extra de Navidad “Prima de Navidad “NOTA Se incluyen además las primas proporcionales de Vacaciones, Semestral de Junio, Extralegal de Mayo, Extra de Navidad y Navidad Forma de liquidación. “Básico ultimo año + factores de salarios devengados x (90% o 75%) 12” Expone el recurrente que no se puede acudir al principio de “ favorabilidad interpretativa” contenido en el artículo 53 Superior, sólo si hay dos normas legales que establecen lo mismo o similar derecho, no cuando hay normas convencionales que son claras en señalar como se liquidan las pensiones convencionales.

RÉPLICA Habida cuenta del informe secretarial obrante a folio 40, no se tendrá en cuenta el escrito de oposición allegado al expediente presentado por la parte demandante al ser presentado extemporáneamente. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia en el sub lite, sólo se centrará en determinar si el Tribunal incurrió en yerro evidente al no incluir las primas de antigüedad y vacaciones como factores salariales, para liquidar la pensión de jubilación del actor, al no haber discusión en cuanto que el actor es beneficiario del régimen de transición y por ende merecedor a una pensión especial.

El ad quem al interpretar las normas convencionales, siendo estas, los artículos, 32, 33, 48 y 104 del anexo 1, expuso que no desconocía la existencia de las dos primeras normas, considerando que aquellas sólo les son aplicables a las personas que no son beneficiarias del régimen de transición, pero estimó que el artículo 104 del anexo 1 convencional es la excepción a la anterior previsión, de forma tal que concluyó que si debían incluirse como factores salariales las mencionadas primas, a fin de liquidar el monto de la pensión de jubilación. El recurrente discrepa de tal decisión indicando que el ad quem no dio por demostrado que a partir del 4 de mayo de 2004, se les quito el carácter salarial a las primas de vacaciones y de antigüedad, de forma tal que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión convencional son los precisados en el anexo al cual remite el artículo 65 convencional; expone que el ad quem adujo que las primas pretendidas son para aquellos trabajadores que no tiene derecho al régimen de transición pensional lo cual resulta equivocado toda vez que el único régimen pensional es el consagrado en el artículo 48 convencional.

Esta Sala ya ha fijado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: En la valoración que hizo el ad quem no desconoce la existencia del los artículos 32 y 33 convencionales, pero considera que sólo son aplicables a los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición; entiende que lo dispuesto en el anexo 1, artículo 104 convencional como una excepción a lo acordado por las partes sobre la pérdida del carácter salarial de las primas, de manera que aquellos ex trabajadores beneficiarios del régimen de transición se les tendrá en cuenta para determinar los factores salariales a incluir en la base para liquidar la pensión convencional, puesto que, según el criterio del juez de segunda instancia, aquellas tenían carácter salarial, siendo la anterior consideración, una de las posibles interpretaciones que se pueden derivar de la convención colectiva 2004-2008.

De otra parte no encuentra la Sala que el Tribunal haya quebrantado el principio de favorabilidad, toda vez que, desde la perspectiva del juzgador el texto convencional, no contiene normas que regulen la situación del sub lite de manera diferente, pues consideró que los artículos 32 y 33 convencionales y 104 anexo 1, se aplican a situaciones diferentes.

Por lo anterior el cargo no prospera. Sin costas, en el recurso extraordinario toda vez que, el escrito de oposición fue presentado extemporáneamente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 19 de junio de 2009, en el juicio seguido por DIEGO CAMPO VELASCO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas, en el recurso extraordinario toda vez que, el escrito de oposición fue presentado extemporáneamente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO