CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.41875 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 41875 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de COSME DAMIAN MONTOYA RAMÍREZ contra la sentencia de 17 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en descongestión, en el proceso seguido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el señor COSME DAMIAN MONTOYA RAMÍREZ, ex trabajador oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de aquella, a fin de obtener la reliquidación del monto de su mesada pensional - reconocida mediante Resolución No. 800-GA-2344 de 14 de diciembre de 2004, y con efectos a partir del 10 de noviembre de ese mismo año- al no haberse incluido los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas desde el 8 de noviembre de 2003 al 9 de noviembre de 2004, violando de tal forma, el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008; igualmente solicitó el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de conformidad con el artículo 38 del mencionado acuerdo.

El actor fundamentó su reclamación a los valores correspondientes a las primas referidas, a fin de realizar la respectiva reliquidación de su pensión, en los artículos 48 convencional y el 104 del Anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, los cuales establecen el régimen de transición y la forma de liquidar el monto de la pensión de jubilación convencional, respectivamente, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional los valores correspondientes a primas de antigüedad y vacaciones.

La pasiva en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones: inexistencia de la obligación, pago de lo no debido e innominada. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 5 de diciembre de 2008, en la que declaró no probadas las excepciones formuladas de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, condenando a la demandada a reliquidar el monto de la mesada pensional, incluyendo las primas de antigüedad y vacaciones, a partir del 10 de noviembre de 2004.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud del recurso de apelación de parte demandada, resuelve revocar la decisión del a quo; analizados por esa Sala los artículos 48, y 28 de la Convención Colectiva señaló, luego de referir los argumentos del juez de primera instancia que: “ …la norma aplicable es la contenida en el acuerdo convencional de 2004, vigente para el momento de desvinculación del demandante y la que excluye como factor salarial las primas referidas según lo preceptuado por el Art. 28 que dispone: “A partir de al firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo en EMCALI EICE ESP constituyen salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que perciba el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución ordinaria se servicios sea cual fuere la forma de remuneración que se adopte.” Parágrafo Primero A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la Prima de Antigüedad no constituye factor de salario.

Parágrafo Transitorio: Las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.” En esta norma las partes establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros, prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor éstas primas bajo dos supuestos: i) ‘que hayan sido pagados al trabajador ante de la firma de la presente Convención …” y ii) ‘para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago’.

En el presente caso no se configura el primer supuesto, ello pues de conformidad con el documento de folio 84 la prima de vacaciones y la primas e antigüedad no se causaron entre noviembre 10 de 2003 y noviembre de 2004 (fl. 84) no obstante el listado de folio 19 permite inferir que en la segunda quincena de 2004 se cancelaron estos valores, lo que está por fuera del periodo de gracia que las partes fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004.

Si esto es así, se impone revocar la decisión de Primera Instancia y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas. ” III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandada pretende “ casar la sentencia…proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali…y en sede de instancia confirmar el fallo Nº 301 del 5 de Diciembre de 2008, emitido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante el cual se condenó a…Empresas Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E.- E.S.P. a calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, incluyendo como factor de salario todas las primas, legales y extralegales, devengadas por él durante su último año de servicio y que fueron excluidas para tal fin…” Con tal propósito formula un cargo único así: CARGO UNICO: “Acuso la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta de la Ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las disposiciones que más adelante se indicarán. Señala como errores de hecho los siguientes: A. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI, si se determinó, concretamente en el Artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el ad quem argumentó en el fallo se segunda instancia, que nada se dijo al respecto….

B. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de vacaciones y de Antigüedad, que devengó el actor dentro de su último año de servicio, si constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación. C. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Artículo 28 Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en éste evento, cuando la misma, para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Cláusula 48, Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional.

D. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la porción extralegal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación. Indica como disposiciones sustanciales violadas los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 27 del Código Civil, 53 de la Constitución Política, Ley 6ª del 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, artículo 19.

Señala como pruebas no apreciadas, la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en sus artículos 48, y 104 del Anexo los cuales disponen: “Artículo 48 Régimen de Transición. Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

A. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones. Anexo 1 ARTÍCULO 104 Convención 1999-2000.

Cuantía de la pensión e ingreso a partir de 1992. EMCALI EICE ESP jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI EICE ESP con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de servicio…(…)…” Agregó que si bien es cierto el ad quem dio por probado que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptuado, incurrió en error de hecho por mala apreciación de la prueba, al exponer “contra toda evidencia” que nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión, ni de los factores salariales.

En la demostración del cargo señala el recurrente que el ad quem quebrantó los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no tuvo en cuenta las disposiciones fijadas en el acuerdo convencional, particularmente las contenidas en el Capítulo VII que dispone el régimen pensional; que el Tribunal no valoró los artículos 48 convencional y 104 del Anexo 1, estableciendo ésta última que la forma pactada para calcular el monto de la pensión de jubilación, será el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda índole devengadas por el actor en el último año de servicio; que el querer de la empresa y del sindicato al suscribir el artículo 48, era el de excluir del artículo 46 a un grupo de trabajadores para beneficiarlos con un régimen de transición, en el que se les mantuvieran las condiciones de jubilación establecidas en la Convención Colectiva 1999-2000.

Expresó que, el ad quem incurrió en error de hecho al valorar la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, desconociendo que la misma se debía apreciar en conjunto, omitiendo analizar el contenido de los artículos 48 convencional y 104 del Anexo 1, aplicando así el Tribunal una norma menos favorable y más restrictiva como lo es el artículo 28 de la Convención Colectiva 2004-2008, toda vez que, ésta última dispone que las primas de vacaciones y antigüedad no constituyen factor salarial, y en el artículo 48 convencional, dispone que aquellas primas, excepcionalmente constituyen factor salarial para calcular el monto de la pensión de los trabajadores beneficiados por el régimen de transición. Señala el censor que el ad quem, también, incurrió en error cuando interpretó el canon contractual y consideró que las pretendidas primas no eran factor salarial para aquellos trabajadores que se jubilaran de conformidad con el régimen de transición. RÉPLICA Señala el opositor que “…sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, oportuno resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículo (sic) 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos se les quitó el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004, y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, pilar fundamental del fallo recurrido, como en los citados artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008,…” Agregó que de conformidad con el artículo 65 convencional, previó que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforma al Anexo 2” el cual armonizado con los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008, dejando por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Finaliza su argumentación diciendo que, entre el empleador y el sindicato acordaron en la convención 2004-2008, que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; que cuando hay ambigüedad en las cláusulas convencionales se debe acudir al querer de las partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia en el sub lite, sólo se centrará en determinar si el Tribunal incurrió en yerro evidente al no incluir las primas de antigüedad y vacaciones como factores salariales, para liquidar la pensión de jubilación del actor, al no haber discusión en cuanto que el actor es beneficiario del régimen de transición y por ende merecedor a una pensión especial.

El ad quem al interpretar las normas convencionales consideró que la norma aplicable al sub lite es el artículo 28 convencional, sin que se hubiese configurado el primer supuesto contenido en esa disposición, cual es, que dichos conceptos ‘hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención…” toda vez que, dio por probado que las primas de vacaciones y de antigüedad no se causaron entre noviembre 10 de 2003 y noviembre de 2004, siendo canceladas las mismas sólo en la segundo semestre de 2004, quedando aquellas por fuera del periodo de gracia que las partes fijaron el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004, siendo la anterior consideración una de las posibles interpretaciones.

Esta Sala ya ha fijado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.

Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: En la valoración que hace el ad quem del artículo 28 convencional, consideró que de los tres presupuestos fácticos, contenidos en esta, no se configuró el primero, esto es, que las primas pretendidas hubiesen sido pagadas dentro del año anterior a la firma del acuerdo convencional, 4 de mayo de 2004, al dar por probado que aquellas no se causaron entre el 10 de noviembre de 2003 y noviembre de 2004, por tanto ya no tenían carácter salarial, siendo la anterior consideración una de las posibles interpretaciones que se pueden derivar del acuerdo convencional.

De otra parte no encuentra la Sala que el Tribunal haya quebrantado el principio de favorabilidad, toda vez que, desde la perspectiva del juzgador el texto convencional tiene un sentido admisible: que las pensiones del régimen de transición, se liquidan con aquellas primas que para el momento de su pago hayan tenido carácter salarial, sin que las reclamadas en el sub lite lo tuvieran.

Por lo anterior el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 17 de junio de 2009, en el juicio seguido por COSME DAMIAN MONTOYA RAMÍREZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Con costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO