República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 41866 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación n° 41866 Acta No. 29 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ÁLVARO GONZÁLEZ TÉLLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de junio de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1.- ÁLVARO GONZÁLEZ TÉLLEZ convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 15 de noviembre de 2000 cuando cumplió 55 años de edad. Pidió el pago del retroactivo, el cual debía ser indexado y los intereses de mora.

Como sustento de su petición, en lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que se desempeñó como servidor público por 21 años, entre el 1° de abril de 1969 y el 30 de agosto de 1990, en el Municipio de El Dovio y en el Hospital Santa Lucía de dicho Municipio. Es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985.

Se afilió al Instituto el 10 de marzo de 1992, estando al servicio de Cooensaval, donde estuvo vinculado hasta el 31 de diciembre de 1994. Laboró nuevamente para el Municipio de El Dovio entre el 1° de enero de 1995 y diciembre de 1997, y cotizó al fondo de pensiones obligatorias Protección S.A.. Adujo que en proceso anterior, el Juez Laboral del Circuito de Roldanillo mediante sentencia de 17 de junio de 2002, declaró la nulidad por vicios del consentimiento de la afiliación a Protección y ordenó el traslado de la cuenta pensional al Instituto.

La pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario el 1848 de 1969, debió ser reconocida por el Instituto a los 55 años de edad. Presentó solicitud de pensión a la convocada a proceso el 23 de septiembre de 2003. Mediante Resolución N° 06810 de 18 de abril de 2006, se concedió la pensión pero violando el régimen de transición, por lo que interpuso los respectivos recursos; la apelación fue resuelta mediante Resolución N° 90022 de 9 de enero de 2007 confirmando la decisión impugnada. 2.- El Instituto demandado respondió el libelo, admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que no puede reconocer la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones el servidor público se encontraba afiliado al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por el Instituto y en esos eventos la prestación se rige por sus reglamentos.

Propuso las excepciones de prescripción y la innominada. 3.- Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali de Descongestión, condenó al Instituto a reconocer y pagar a favor del demandante la suma de $88’181.729,oo como retroactivo de la pensión de jubilación entre el 15 de noviembre de 2000 y el 14 de noviembre de 2005.

La suma de $31’583.396,oo por diferencia pensional entre el 15 de noviembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2008. Fijó el valor de la mesada en $1’661.663,oo para el año 2009. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el fallo gravado, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que incumbe al recurso extraordinario precisó el Juzgador Ad quem, lo siguiente: “1° Quedó debidamente demostrado que el demandante laboró al servicio de las entidades públicas Hospital Santa Lucía del (sic) Dovio y el Municipio de El Dovio un total de 7.576 días esto es por un tiempo superior a los 20 años (fl. 19). “2° De igual manera, con fundamento en el documento de folio 15 se deduce que nació el 15 de noviembre de 1945.

“3° Por manera que tanto el tiempo de servicios a entidades públicas de nivel municipal -superior a los 15 años al 30 de junio de 1995-, como la edad del demandante -superior a los 40 años a la misma fecha, lo hacen acreedor de los beneficios del régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993. “4° Entre los beneficios a que tiene derecho el demandante por la razón anterior se encuentra el de poder adquirir su protección a la vejez con las exigencias que imponía el régimen al que se encontraba afiliado con anterioridad a la vigencia del sistema pensional de la ley 100 de 1993 esto es, para el caso de los trabajadores del sector territorial -el 30 de junio de 1995-, parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, dicho régimen no es otro que el contenido en la ley 33 de 1985”.

Luego de transcribir el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, precisó el Sentenciador de segundo grado: “En términos del precepto en cita el demandante, entonces, tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación al cumplir los 55 años de edad lo que ocurrió el 15 de noviembre de 2000, pues el supuesto de los 20 años de servicios al Estado se encuentra por demás superado.

“6° En la sentencia apelada se hicieron similares exigencias a las expuestas hasta ahora en la presente. No obstante ello se concluyó que la pensión que se reconoció a partir del 15 de noviembre de 2000, calenda en la que cumplió el demandante 55 años de edad, corría a cargo del ISS por vía del artículo 36 de la ley 100 de 1993. “7° Erró el a-quo con dicha decisión. La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y de los Tribunales en general ha sido constante en el punto al enseñar que, como la subrogación por el ISS del riesgo de vejez respecto de los servidores públicos que se afiliaron a él no fue automática a la manera de lo que ocurrió con los trabajadores particulares por mandato legal, las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió pero a su cargo -más nunca a cargo del ISS así estén afiliados-, la que se debe extender hasta cuando este asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir”.

Se apoyó en las sentencias de esta Sala de 29 de julio de 1998, rad. N° 10802 y de 10 de agosto de 2000, entre otras, y concluyó: “El demandante tiene derecho a percibir la pensión de jubilación a cargo de la última entidad pública a la que prestó sus servicios, reconocimiento que debe extenderse hasta cuando el ISS asuma la de vejez, momento a partir del cual sólo correrá a cargo de éste el mayor valor resultante de comparar las dos bajo la premisa de que la de jubilación tenga un tope mayor que la de vejez.

Pero como en el caso de autos no se trajo como demandas (sic) a las entidades públicas para las que el demandante laboró por espacio superior a los 20 años, ninguna condena se podrá proferir contra ellas”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente la casación total de la sentencia del Tribunal y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia. Con tal fin formuló cinco cargos, así: CARGO PRIMERO.- Afirma el censor que el Ad quem erró cuando manifiesta que por vía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación corría a cargo del Instituto.

En el desarrollo aduce lo siguiente: “ … el ISS no se subrogó por el riesgo de vejez del señor Álvaro González Téllez porque éste no obtuvo su pensión cotizando por los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte sino que obtuvo su derecho trabajando como empleado público respaldado por los bonos pensionales, queriendo significar que la jurisprudencia no trata un caso idéntico, sino que fue traída de los cabellos y aplicada en forma indebida.

Debió el ISS pensionarlo bajo la ley 33 de 1985 si acaso decidió pensionarlo y cobrarle el mayor valor a los empleadores públicos, para ello son los bonos pensionales pero no lo hizo; entonces se violó el artículo 6 del Decreto 813 de 1994; ó debió devolver la documentación para que se le diera el trámite correcto y se reclamara la pensión de jubilación a los empleadores oficiales, pero tampoco se hizo, perjudicando al señor González y aplicando la ley mas desfavorable y por ende contrariando la Constitución Nacional que prohíbe la irrenunciabilidad de la ley que más convenga.

“Las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistió a cargo de ellas, pero de su cuota parte, y en ningún momento ello se ha desconocido en la sentencia de primera instancia, porque para ello existe el bono pensional tipo B cuya información fue recepcionada por el ISS cuando se entregó la documentación solicitando pensión, y que las cuotas partes bajo el régimen concedido se están haciendo efectivas como quiera que los tiempos laborados en las entidades públicas están homologados en la resolución que otorgó la pensión de vejez; hay que hacer la salvedad que mi representado completó los 20 años al servicio de entidades públicas; ahora bien, con los bonos pensionales se respalda lo laborado en el sector público, entonces existe una indebida y errónea invocación y flagrante mala interpretación del Ad-quem de la jurisprudencia invocada indicando que la pensión conforme a la sentencia va a quedar a cargo del ISS y no es así, en consecuencia se puede decir que la pensión la asume el ISS pero se reitera que los tiempos trabajados en el sector público son respaldados por el bono pensional, debiendo pagar la entidad pública las cuotas partes correspondientes, y en cumplimiento de la sentencia los incrementos correspondientes, lo cual es bien distinto y sería la solución correcta matizada y en armonía con arreglo a los principios de la seguridad social”.

La oposición por su parte anota que los cargos carecen de proposición jurídica completa y coherente, pues no indica el impugnante la vía por la cual ha de encaminarse el estudio, ni señala la modalidad de ataque y no singulariza las normas supuestamente quebrantadas, omisiones que no pueden ser suplidas por la Sala en virtud de la naturaleza extraordinaria y dispositiva del recurso.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por omisión “del Decreto 813 de 1994, que expresa que corresponde al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos cuando se trasladen voluntariamente al régimen de prima media con prestación definida, para el efecto procede el Bono Pensional por el tiempo laborado por entidades del estado y por las cuales no se cotizó al ISS, según lo establecido en la Ley 100 de 1993 y decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997, y 1513 de 1998, para cuyo reconocimiento y pago el ISS debió efectuar los trámites correspondientes”.

Agrega que el Tribunal omite la aplicación del artículo 6° sobre transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos y cita también el artículo 45 del Decreto 1748 sin hacer referencia al año de expedición. La réplica esgrime que el recurrente no identifica correctamente las normas acusadas, y sustenta la acusación con fundamento en apreciaciones personales sin el adecuado piso jurídico.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por “infracción indirecta” del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969. Asevera el censor que se está negando el pago de la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, cuando estima el Tribunal que no se puede condenar a las entidades públicas empleadoras porque no se solicitó en la demanda, lo cual atenta contra el mínimo vital y causa un daño irremediable, cuando estas entidades del sector oficial responden con el bono pensional tipo B, cuya información fue presentada al Instituto siendo los tiempos reconocidos en sus cuotas partes en la resolución que otorgó la pensión de vejez bajo el régimen de la Ley 100 de 1993.

Añade que hubo interpretación indebida y errónea del artículo 75 del Decreto 1848 sobre efectividad de la pensión, y desconocimiento del artículo 75 numeral 3° que consagra que la entidad que asume la pensión tiene derecho a repetir contra las otras que no se hacen cargo de su cuota parte. Expone que el demandante se retiró del sector público el 30 de agosto de 1990 teniendo más de 21 años de servicios, y cumplió 55 años de edad el 15 de noviembre de 2000.

Por lo tanto el Instituto debe jubilarlo a partir de esa fecha en cumplimiento de la Ley 33 de 1985. La oposición indica que el censor confunde las distintas vías de ataque en casación y no estructura la proposición jurídica conforme lo establece la ley. CARGO CUARTO.- Acusa al Tribunal de invocar mal la jurisprudencia de 29 de julio de 1988 rad.

N° 10802, por lo que hay aplicación indebida e interpretación errónea. Esgrime que hubo violación directa y a su vez aplicación indebida del artículo 75 numerales 1 y 2 del Decreto 1848, pues el demandante estaba afiliado al Instituto cuando dejó de laborar para la última entidad oficial, por lo que procede la cuota parte respaldada por el bono pensional.

Añade que se dio indebida e incorrecta invocación y aplicación de la jurisprudencia puesto que “ella se refiere a trabajadores oficiales que cotizaban para el ISS los riesgos de IVM y que posteriormente se trasladaron al Régimen General de Pensiones del ISS para lo cual efectivamente como lo afirma la jurisprudencia trascrita, la pensión es compartida y corresponde al último empleador sufragar el mayor valor ó sea la diferencia, pero nuestro caso concreto es bien diferente, se trata de un empleado público que se trasladado (sic) voluntariamente al ISS como se puede observar en el expediente, y que está respaldado por el respectivo Bono Pensional el cual ha sido emitido y pagado como quiera que los tiempos se encuentran incluidos en las resoluciones que otorgan la pensión de vejez y que para los incrementos ocasionados por cambio de régimen se puede repetir contra las entidades públicas”.

El replicante esgrime que la proposición jurídica debe contener una norma sustancial que se haya violentado, sin que pueda sustentarse la acusación con la sola invocación de una sentencia, pues los jueces sólo están atados al imperio de la ley siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar en el ejercicio de la administración de justicia. CARGO QUINTO.- Acusa la sentencia por violar los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Manifiesta el impugnante que si el actor se jubila con la Ley 33 de 1985, le es más favorable, y al no condenar a la entidad empleadora el Tribunal viola el principio constitucional de la irrenunciabilidad de las normas de seguridad social y derechos fundamentales como el debido proceso, el mínimo vital y el de favorabilidad. El oponente dice que olvida el censor que es viable formular un cargo con base en una norma constitucional, siempre que ésta venga coligada con preceptos que ostenten la calidad de sustanciales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como bien lo anota el opositor, los cinco cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, presentan graves deficiencias de técnica que impiden su estudio de fondo y justifican que se despachen en forma conjunta como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

La proposición jurídica del cargo primero es confusa y no precisa el impugnante la vía de ataque seleccionada ni el sub motivo de violación. En la segunda acusación no se identifican los preceptos acusados sino que se hace referencia a las leyes o decretos de manera genérica, lo que no es de recibo en el recurso extraordinario, siendo también deficiente el desarrollo del cargo, sin que exista claridad sobre el yerro que se le atribuye a la sentencia de segundo grado.

El tercer ataque alude a una infracción indirecta, pero no se determinan los yerros fácticos en que pudo incurrir la sentencia gravada, ni se individualizan las pruebas que hubieran sido preteridas o mal apreciadas por el sentenciador Ad quem. Adicionalmente se alude al concepto de interpretación errónea que es propio del sendero de puro derecho.

De este modo se desatendió el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que prescribe: “b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

El cuarto cargo trae a colación la jurisprudencia como si se tratara de una norma sustancial de alcance nacional, y acusa la misma norma, artículo 75 numerales 1 y 2 del Decreto 1848 de la cual no precisa el año, por dos modalidades de la vía directa que son excluyentes entre sí, pues una misma disposición no puede ser omitida y a la vez aplicada indebidamente por el Juzgador.

Entre muchas otras, en sentencia de 26 de febrero de 2003, rad. N° 19359, precisó la Corte: “La censura incurre en una contradicción al formular el cargo pues al referirse a las normas que estima violadas en la sentencia acusada, entre otras, los artículos citados del Decreto 2127 de 1945, anota que lo fueron en el concepto de aplicación indebida, en tanto que en el desarrollo de su demostración precisa que no se dio aplicación a tales preceptos, es decir, que se infringieron directamente.

Planteamiento que es impropio en casación laboral dado que se trata de conceptos diferentes e incompatibles que se emplean para precisar el modo, la manera o la forma como se quebranta la ley; la infracción directa tiene lugar cuando el sentenciador ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato (…) en tanto que la aplicación indebida, como ya quedó dicho, se presenta cuando a la situación de hecho establecida en el proceso no se emplea el precepto legal que la regula, sino uno distinto, o bien porque se aplica la pertinente pero haciéndole producir unos efectos distintos de los que derivan de ella”.

La última acusación, cita normas constitucionales y no identifica el impugnante el precepto legal en concreto que se estima violado y que contiene el derecho sustancial reclamado, ni precisa la modalidad de infracción que se achaca a la sentencia, pues se limita a citar la Ley 33 de 1985 en forma genérica, lo que se itera no es de recibo en sede de casación donde es imperativo de conformidad con el literal a) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social citar “a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea …”.

Lo anterior es indicativo de que el recurso no respetó reglas mínimas establecidas en la ley, para acudir ante el Tribunal de casación a efectos de controvertir la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que se presentaron los argumentos en forma confusa y a la manera de un alegato de instancia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones indicadas, se desestiman las acusaciones.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría fíjense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diecinueve (19) de junio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por ÁLVARO GONZÁLEZ TÉLLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 16