CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41856 HERNÁN BOLAÑOS PIPICANTO VS EMCALI EICE ESP. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.41856 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HERNÁN BOLAÑOS PIPICANTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pidió que se declarara que es beneficiario del “ Régimen de transición especial y exceptivo de jubilación ”, contemplado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, que se reliquide la pensión con “L a totalidad de la Prima de Antigüedad por valor de $3367.615 y el valor no incluido correspondiente a la Prima de Vacaciones de 2006 por $953.099 devengados en Septiembre 30 de 2006.

Igualmente la Prima Proporcional de Antigüedad por $757.713 y la porción no incluida la Prima Proporcional de Vacaciones por valor de $194.714 correspondientes al período Septiembre 30/06 a Diciembre 13/06. Todas las anteriores sumas fueron devengadas y percibidas HERNÁN BOLAÑOS PIPICANTO, dentro del su último año de servicio”. Expuso que trabajó del 1 de agosto de 1984 al 24 de agosto de 2004; cuando cumplió los requisitos establecidos en la Convención Colectiva para acceder a la jubilación, solicitó su reconocimiento y se le otorgó mediante acto administrativo; durante el último año de servicios (25 de agosto de 2003 y el 24 de agosto de 2004) devengó y percibió valores correspondientes a prima de vacaciones y de antigüedad que no fueron incluidos como factor para liquidar su pensión de jubilación; que el 4 de mayo de 2004 EMCALI y SINTRAEMCALI suscribieron Convención Colectiva que empezó a regir a partir del 1º de enero anterior, cuando estaba vigente su contrato de trabajo y era beneficiario del régimen de transición especial y exceptuado (artículo 48); al liquidarle la pensión le excluyeron en forma indebida la prima de antigüedad y la proporcional parcialmente y en forma total la de vacaciones y la proporcional; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $2.394.408; agotó la vía gubernativa.

La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; alegó que el contrato convencional 2004-2008 formalizó expresamente las nuevas prestaciones y beneficios convencionales a raíz del proceso financiero de crisis y la realidad económica de la empresa, que obligó a que la Superintendencia de Servicios Públicos tomara posesión desde el año 2000, situación que persiste en la actualidad; admitió la existencia de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión, que para la liquidación de la prestación se aplicó la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008; que el parágrafo 1º del artículo 28 excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad, prohibición que se ratifica en los artículos 32, parágrafo 1º y 33 y en el anexo 2; propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008” y la “ innominada ”.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de noviembre de 2007 dispuso que la mesada pensional del actor se “reajustará a partir del 1 de diciembre de 2007, en la suma de $413.122,28, valor al que se le aplicará anualmente el reajuste legal, de conformidad con los Decretos que al respecto expida el Gobierno Nacional”, condenó además al pago de la suma de $5.181.531,87 por reliquidación de mesadas entre el 13 de diciembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007 y condenó en costas a la entidad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por sentencia del 17 de junio de 2009, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la de primer grado. El ad quem, después de reproducir el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008, señaló que: “La norma transcrita anteriormente señala claramente que para ser beneficiario del régimen de transición deben cumplirse los requisitos de edad y tiempo de servicios indicados en la Convención Colectiva 1999 – 2000 (Art. 98) dentro del período señalado en el literal b., siendo así procede la Sala a determinar si el Sr. BOLAÑOS PIPICANTO cumple con los requisitos para ser beneficiario de dicho régimen”.

“Según el oficio No. 800-GA-001424 del 23 de Noviembre de 2005 (Fls. 17 y 131) el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el Art. 48 de la Convención Colectiva 2004 – 2008 en la medida que obtuvo el reconocimiento de su pensión en el plazo establecido en la norma convencional”. “El Juez de Primera Instancia tomó como base de su sentencia el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva de trabajo 2004 – 2008.

En el literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI IECE ESP y SIMTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999 – 2000), conforme al anexo No. 1 Jubilaciones (Folio 67), régimen de transición que según ese anexo sólo se conservó en cuanto a: i) los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, ii) plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión y menos se habla de factores salariales; por lo que en cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 donde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones, que obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente”.

Copió apartes de una sentencia de esta Sala que no identificó, referente a que en la interpretación y aplicación de la norma convencionales debe estarse a la intención de la partes si es claramente conocida. Así mismo, transcribió el artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 y concluyó: “En esta norma las partes establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de antigüedad y el tercer parágrafo transitorio, conservó como factor salarial éstas primas bajo dos condiciones: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) para todos las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“En el presente caso no se configura la primera presupuesto, ello pues la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron pagadas al demandante entre el 22 de Septiembre y el 13 de Diciembre de 2006 (fl. 20), quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de Mayo de 2004 (fl. 38)”.

“Si esto es así, se impone revocar la decisión de Primera Instancia y en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme el fallo de primera instancia; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 27 del Código Civil; 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945 artículo 19. Le endilga los siguientes errores de hecho: “A. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el Artículo 48, Anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E – E.S.P. y SINTRAEMCALI, SÍ SE DETERMINÓ, CONCRETAMENTE EN EL Artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el ad quem argumentó en el fallo de segunda instancia, que nada se dijo al respecto (sobre calcular el monto de la pensión)”.

“B. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de Vacaciones y de Antigüedad, que devengó el actor dentro de su último año de servicio, si constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación”. “C. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el Artículo 28 Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en éste evento, cuando la misma, para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Cláusula 48, Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional”.

“D. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la porción legal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación”. Asegura que los yerros se cometieron como consecuencia de no haber apreciado la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita ente EMCALI EICE ESP y el Sindicato de Trabajadores SINTRAEMCALI, especialmente el artículo 48.

Al sustentar la acusación, manifiesta que el Tribunal en su sentencia no tuvo en cuenta el contenido, alcance y las condiciones fijadas en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, particularmente el capítulo VII régimen de jubilación, artículo 48 Anexo 1, pues allí se acordó la forma como se calcula el valor de la mesada para los trabajadores amparados por el régimen de transición; que al proceso se incorporó el acuerdo convencional en el que las partes pactaron una serie de disposiciones encaminadas a mejorar las condiciones mínimas legales entre ellas la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación, en el citado acuerdo se acredita (artículo 48 anexo 1) el régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación, el monto de la pensión con el 90% de los salarios y primas de toda índole devengados en el último año de servicios y mantener las condiciones de jubilación indicadas en la Convención 1999-2000; que el ad quem al resolver la controversia “no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, incurriendo en error de hecho, ya que solo se limitó a apreciar o analizar la misma de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo que las pruebas deben analizarse en su totalidad y no de manera fragmentaria.

El ad quem solo analizó, del Anexo 1, lo dispuesto en los Artículos: 98 (edad y tiempo de servicio para la jubilación); 100 (permisos sindicales); 103 (pago de las pensiones) pero obvió y omitió analizar el contenido del Artículo 104 de ese Anexo 1. El error del ad quem consistió en no apreciar en su integridad o en su totalidad el Anexo 1 del artículo 48, particularmente, el Artículo 104, en el que se indica la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor”.

Señala que además se quebrantó indirectamente el artículo 53 de la Constitución Política referido al principio de favorabilidad, pues al confrontar dos disposiciones que en teoría chocan entre sí en lo tocante al tema de los factores salariales el fallador aplicó la más restrictiva y desfavorable como es el parágrafo 1 del artículo 28 de la Convención 2004-2008, en detrimento de las más favorable contenida en el artículo 48, Anexo 1 jubilaciones, artículo 104 que ordena incluir como factor de salario todas las primas que devengue el trabajador dentro del último año de servicio.

Agrega que lo pactado en la convención (artículo 48 Anexo 1), si bien no es una norma sustancial, no es menos cierto que ello constituye un imperativo que deben cumplir cuando su texto es claro y preciso que no admite bajo ninguna circunstancia interpretación alguna; que es evidente que el Tribunal incurrió en error “cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y antigüedad no eran factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, especial y exceptuado” de manera que la apreciación del sentenciador de segunda instancia es altamente desacertada, por lo que también se debe revocar su sentencia”.

LA REPLICA Aduce que el tema no ha sido pacífico por cuanto “la mayoría de las Salas” del Tribunal de Cali han concluido que las primas de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008, no tienen carácter salarial para liquidar la pensión convencional, pero algunas Salas continúan con visión contraria; que el principio de favorabilidad no puede aplicarse al caso, pues se trata de una pensión convencional, sujeta al acuerdo de voluntades.

Copia el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004–2008, que consagra el régimen de transición para los trabajadores que a 1º de enero de 2004, tuvieran contrato vigente, régimen que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, y así lo prevé expresamente el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Agrega que el régimen de transición arribó hasta el 31 de julio de 2007, pero que la liquidación de las pensiones reconocidas hasta esa fecha no se efectúan teniendo en cuenta las primas extralegales de antigüedad y vacaciones (artículos 32 y 33 convención 2004 – 2008), toda vez que, afirma, a las mismas se les quitó el carácter salarial para todos los efectos a partir del 4 de mayo de 2004, lo cual se estipuló en el parágrafo primero del artículo 28, como lo fundamentó el Tribunal en la sentencia recurrida; el análisis de dichas disposiciones no deja duda que las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional y que además, el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, que remite al anexo 2 consagra su no aplicación a los trabajadores que se beneficiaran del régimen de transición. Sostiene que fueron las partes quienes decidieron que a partir del 4 de mayo de 2004, las primas tantas veces señaladas no tendrían carácter salarial, porque así quedó acordado en los parágrafos primero de los artículos 28 y 32, inciso primero del artículo 33 y 65 de la convención del periodo 2004 – 2008, sin que puedan desconocerse bajo el principio favorabilidad como lo solicita el recurrente.

Dice que el acuerdo convencional a que llegaron sindicato y empresa (2004–2008) se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. Expresa que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que la convención colectiva es un acto regla que busca la superación de los derechos mínimos legales, “pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logrados por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales, pues en tal evento las partes pueden replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación de la censura referente a que en virtud del principio de favorabilidad debe incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”, pues tal argumento, afirma el opositor, se enfrenta al querer de las partes, cuando le quitaron el carácter salarial de las primas pretendidas, agrava la crisis económica “y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población”.

SE CONSIDERA El Tribunal para revocar la decisión apelada, copió los artículos 28 y 48 del acuerdo convencional 2004-2008 y señaló que las partes establecieron una regla general, una excepción y una transición; la primera, referida a qué se entendería como factor salarial, la segunda, excluyó de tal concepto las primas de vacaciones y de antigüedad y la tercera, conservó como factor salarial estas primas bajo dos supuestos: i) que se pagaran al trabajador antes de la firma de la Convención Colectiva, y ii) para “las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”; que en el caso objeto de estudio no se cumplió el primer presupuesto, dado que las primas referidas fueron pagadas el 1º de diciembre de 2005, por fuera del período de gracia pactado expresamente para el día de la firma de la convención (4 de mayo de 2004).

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y las primas de antigüedad no constituyen factor de salario” y a continuación, el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No. 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No. 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, en la interpretación de una cláusula convencional, el que se acoja una cualquiera de las disquisiciones no constituye un error de hecho con carácter de ostensible y resulta factible la exégesis del Tribunal de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008 remitió al Anexo No. 1 (folios 58 y 67 y s.s.), para los requisitos de la pensión. Tampoco resulta desacertado entender, como lo hizo el ad quem, que al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y de vacaciones, pues estas le fueron pagadas después del 4 de mayo de 2004 cuando inició la vigencia del acuerdo convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para liquidar la pensión del actor.

Así las cosas, y no obstante que la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita alterar la misma, dado que la interpretación que hizo de la Convención Colectiva (2004/2008) resulta razonada y admisible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene el recurrente, pues como lo tiene dicho esta Sala, en materia probatoria, no cumple aplicar el principio de la favorabilidad, sino las reglas propias de la crítica y de la carga de la prueba.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por HERNÁN BOLAÑOS PIPICANTO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $2.500.000. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2