CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41852 Acta No. 29 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogotá, D.C.; treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUCILA GARCÍA. en contra de la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 3 de abril de 2009. en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, "ISS". 5;4ianta 401.54,* Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS"

ANTECEDENTES LUCILA GARCÍA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, "ISS", con el fin de obtener el reajuste de la primera mesada pensiona] en $126.362 a partir del 24 de enero de 1992. con los incrementos del IPC, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita, y costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que mediante resolución No 3890 de 1993 proferida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue pensionada por vejez, a partir del 24 de enero de 1992, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, por haber cumplido los 55 años de edad y haber cotizado 1387 semanas; de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 20 del precitado acuerdo, "el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de 2 G da. R4 cáltedisévis Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" meses." (folio 3), cuya formula es "Salario Últimas 100 Semanas/100X4.33xPorcentaje rPrimera Mesada" (folio 3); el artículo 13 del referido acuerdo, además establece que para la liquidación de la pensión.1 se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y, (folio 3); según lo previsto en la sentencia de esta Sala de la Corte del 20 de abril de 2007, radicación 29470, tiene derecho a que se le liquide la primera mesada indexando los salarios de las ultimas 100 semanas de cotización y que aplicando dicha indexación a los salarios de cotización le correspondería una pensión por cuantía de $126.362 y no de $90.293 que fue reconocida por parte del demandado; sobre las sumas adeudadas, le deben pagar los respectivos incrementos de acuerdo al IPC, desde la primera mesada, así como los intereses moratorios de que trata el articulo 141 de la Ley 100 de 1993; agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 15 a 17), el accionado se opuso a las pretensiones: en cuanto a los hechos, aceptó 3 Z•4 9;24.0,770 Á jUdáVal Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" algunos, de los demás, dijo que no le constaban, no eran hechos. y que era improcedente el contenido en el numeral 10°. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación legal, prescripción, la innominada y el principio de legalidad.

El Juez Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. mediante sentencia de 28 de octubre de 2008 (fls. 75 a 82), absolvió al Instituto demandado de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante. el ad quem, mediante sentencia de 3 de abril de 2009, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas en la alzada a la parte demandante. 4.90.dda, redinsh, SfIllnerna c‘it: lérae Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expresó que el ISS mediante resolución N° 003890 del 21 de julio de 1993, reconoció a la demandante una pensión de vejez, a partir del 30 de julio de 1993, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuya cuantía inicial fue de $90.293, liquidación que se basó en 1387 semanas, con salario base de liquidación de $100.325,49 m/cte.; el IBL, se calculó tomando las últimas 100 semanas de cotización, aplicando la formula establecida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Seguidamente, aludió a los diversos criterios sobre la indexación de la mesada pensiona! expuestos por las altas Cortes, señalando que esta Sala en providencia del 28 de mayo de 2007, radicación 27242, reconoció la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, "porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación Z-49; eárfeete�val Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993.". (Folio 10). Posteriormente, concluyó que en la situación bajo examen, no era viable la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, por cuanto no se trataba del reconocimiento de una pensión legal de un trabajador que se desvinculaba de su empleador sin tener la edad para pensionarse, sino de una pensión de vejez, para la cual el legislador fijó la formula como debía no se le podía endilgar al ente accionado derecho alguno, pues liquidó la pensión siguiendo los parámetros establecidos en Acuerdo 049 de 1990. liquidarse, por tanto desconocimiento de de la demandante el artículo 20 del EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. 6 92Cras trs ee.stna c le.~.4 Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo, y, en su lugar, condene al Instituto demandado "como se solicita en la demanda inicial de este proceso"(tolio 10), y se provea sobre costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar dirigidos por la vía directa, denunciar similares disposiciones y perseguir el mismo objetivo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por aplicación indebida "los artículos 1 del Decreto 758 de 1990, en cuanto aprobó el acuerdo 049 de 1990 (articulos 12, 13 y 20), 141 de la Ley 100 de 1993. 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, como consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 13, 48, 53 y 7,90dida, WoWs.Trensna a 4. difeitIkeeis Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 48 de la Ley 153 de 1887, 1, 16, 18, 19, 20 y 21 del C. S. T. y 20 y 36 de la Ley 100 de 1993". (Folio 10). En la demostración, la censura después de referirse a los hechos que dio por demostrados el ad quem, así como a los pronunciamientos jurisprudenciales tenidos en cuenta por el juez colegiado para definir la controversia, cuestiona la sentencia por haber considerado que la normatividad con base en la cual se pensionó la demandante no contenía una omisión constitucional y legal relativa que deba ser complementada con la indexación. A renglón seguido, alude a las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891 de 2006, donde dice se determinó que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones es un derecho de carácter constitucional; además, manifiesta lo siguiente: "La Corte Constitucional en las sentencias C-862 y C-891 de 2006 consideró que unas normas jurídicas, derogadas y anteriores a la expedición de la Constitución Política de 8 tot.4 c9;atatnes e.41 Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" 1991(la 260 del CST y la 8 de la Ley 171 de 1961), no podían crear una categoría de pensionados que pudiesen quedar privados del derecho constitucional a la actualización monetaria de la mesada pensional. Porque sería admitir en el ordenamiento legislativo un trato diferente dentro de los pensionados carente de justificación constitucional.

( ) El articulo 21 de la citada Ley 100, es, pues, la manera como el legislador desarrolla el derecho constitucional consagrado en favor de los pensionados en el artículo 53 de la Carta Politica en punto al derecho constitucional a la actualización de la mesada pensional. El articulo 36 hizo extensivo ese derecho a los trabajadores antiguos en régimen de transición. Entonces, de cara al mandato constitucional 53 de la Carta Politica. el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, es una norma completa, que en previsión de que las cotizaciones que han contribuido a la conformación de una pensión de jubilación fueren afectadas por la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, corrige esa afectación con la actualización monetaria mediante la utilización del indice de precios al consumidor.

( ). Los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, a pesar de que no consagran pensiones iguales o similares a las de la Ley 100 de 1993, fueron juzgadas corno normas ajustadas al sistema constitucional, pero así mismo, fueron juzgadas como normas incompletas que, en determinados casos, podían crear una situación desfavorable respecto de los demás pensionados en Colombia, pues el espacio de tiempo comprendido entre la fecha de la desvinculación del trabajador y el de la causación de la pensión, podía quedar afectado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y por lo mismo debían en esos casos ser actualizadas monetariamente con base en el indice de precios al consumidor, para no crear una categoría de pensionados que no tuviese el derecho constitucional a la actualización de la mesada pensiona!.

El sistema normativo del Acuerdo 049 de 1990 también es un sistema estructurado sobre las cotizaciones (articulo 20). Por 9 Zt4.9;;Smtneseef, /melada, Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" lo mismo, es un sistema que, en punto a la integración de la base de la primera mesada pensional (1BL) puede quedar afectado negativamente por la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano como consecuencia del aumento de los precios de los artículos que integran la canasta familiar.

Pero ese puntual sistema normativo del Acuerdo 049 de 1990 (artículo 20) también debe ser juzgado como una norma incompleta de cara al derecho constitucional a la actualización de la mesada pensional (articulo 53 de la Carta Política), pues, como las cotizaciones que sufraga el afiliado también pueden quedar afectadas desfavorablemente con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, el derecho constitucional a la actualización de la moneda quedaría igualmente afectado desfavorablemente, por la primigenia transgresión del articulo 53 de la Carta Politica, y porque los pensionados del ISS serian una categoria de pensionados con un tratamiento legislativo inferior a los pensionados de la Ley 100 de 1993, con transgresión del principio de igualdad (artículo 13 de la Carta Política), a pesar de que ambos, los del ISS y los de la Ley 100 de 1993, conforman su pensión mediante cotizaciones que se pagan durante el espacio de tiempo que se corresponde con los servicios subordinados.

La devaluación de la moneda se da igual sobre las cotizaciones que conforman el IBL del pensionado afiliado al sistema del Seguro Social, como sobre las cotizaciones del del (sic) afiliado al sistema que regula la Ley 100 de 1993". (Folios 13 a 16). De otra parte, el recurrente asevera que con la antijurídica consideración de que no era procedente la indexación de la primera mesada pensional, "no advirtió, el Tribunal, que tan incompleta debe mirarse la norma 260 del Código Sustantivo del Trabajo o la norma 8 de 10 Wet4.9:24,4m.m.? aff csáiva Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" la Ley 171 de 1961 de cara al derecho constitucional a la actualización de la mesada pensional, como la norma 20 del Acuerdo 049 de 1990."(Folio 16). Agrega el censor que: "El Tribunal, también por esa antijurídica consideración, no advirtió que si el articulo 21 de la Ley 100 de 1993 ordena actualizar monetariamente las cotizaciones para desarrollar cabalmente el principio constitucional del artículo 53 de la Carta Política y para hacer vigente el principio constitucional de igualdad del articulo 13 de la Carta Política, ha debido considerar que el articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990 es tina norma incompleta que debía complementar con la utilización del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, pues donde existe la misma razón de hecho debe existir la misma razón de derecho, y porque ni siquiera al legislador le está dado establecer diferentes categorias de pensionados ( )."(Folios 16 a 17).

Finalmente, presenta una "formulación" para ser tenida en cuenta al momento de revisar la sentencia del a quo. LA OPOSICIÓN En síntesis, dice que la decisión del ad quem de negar la indexación pretendida se ciñe a la realidad procesal: que lo que 11,Weysaties, Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" aduce el Tribunal es que, "para el caso de la demandante, por la fecha en que se causó el derecho a la pensión de vejez, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la fórmula que contiene el artículo 20 para tasar dicha prestación, no ordena la indexación reclamada, circunstancia por la cual las jurisprudencias de las altas Cortes, y concretamente a la que hace referencia la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 28 de mayo de 2007, radicación 27242, no es aplicable".

(Folio 47). Asimismo, señala que las normas de la Ley 100 de 1993 no estaban vigentes cuando se causó el derecho a la pensión de vejez, ni cuando se le reconoció. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía directa, por aplicación indebida 'los artículos 1 del Decreto 758 de 1990, en cuanto aprobó el acuerdo 049 de 1990 (artículos 12, 13 y 20), 141 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil, como consecuencia de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, en relación con los artículos 48 de la 12 9444d%; red.„., Zt4 Rad.

No. 41852 Lucila Garcia vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" Ley 153 de 1887, 1, 16, 18, 19, 20 y 21 del C. S. T. y 20 y 36 de la Ley 100 de 1993". (Folio 18). La demostración de esta acusación. es similar a la esbozada en el primer cargo, además, expresa que: "Pero es otra la interpretación correcta del bloque constitucional y legal de las normas jurídicas que estudiaron la Corte Suprema y la Corte Constitucional en las sentencias que el propio Tribunal cita y aplica a una pensión reconocida en 1993, en vigencia de la Carta Politica de 1991.

El principio que de ellas emerge es que siempre que se produzca una devaluación del peso que afecte las cotizaciones que contribuyen a establecer el IBL, tales cotizaciones deben ser actualizadas, por ser la actualización monetaria de la pensión un derecho constitucional respecto del cual ni siquiera la ley puede omitir o contravenir". (Folio 19).

LA RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en el concepto de vulneración que se le endilga, sino que le dio a los preceptos denunciados, un alcance que se ajusta a la razón por la cual esta Sala de la Corte o 13 4 rbea 5;4tartra 124/404 ft( 2 Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" "adoptó la nueva posición sobre la llamada indexación de la primera mesada pensional, y que está fundada en las sentencias de exequibilidad modulada de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961 ( )".

(Folio 48). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el demandado mediante resolución N° 003890 del 21 de julio de 1993, reconoció a la demandante una pensión de vejez, a partir del 30 de julio de 1993, cuya cuantía inicial fue de $90.293, liquidación que se basó en 1387 semanas, con salario base de liquidación de $100.325,49 m/cte.: el IBL. se calculó tomando las últimas 100 semanas de cotización, aplicando la formula prevista en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. 14 afrddx., Zté Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" Además, no existe discusión en que la demandante cumplió los 55 años de edad el 24 de enero de 1992. Ahora bien. el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si es viable el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, cuando dicha pensión fue reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, donde se estableció una fórmula para el cálculo de la pensión. Para dilucidar el caso, es indispensable anotar, que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ajustándolo con la inflación. Por su parte, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite, establece su fijación teniendo en cuenta: "II.

PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, 15..944,a,.. de 9,:Stanuvoéteet:Ivir Rad. No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO lo. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este articulo, se sujetará a la siguiente tabla: NUMERO SEMANAS % I NV. % INV.P. ABSOLUTA % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente 16 6,443 5;4 sana cá -4.41, Rad. No. 41852 Lucila Garcia vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" Absoluta. % Gran Inv Porcentaje Gran invalidez." En ese orden, encuentra la Sala, que el Tribunal no se equivocó al considerar que en la situación examinada no era viable la indexación, toda vez que se trataba de una prestación a cargo del ISS. con sustento en lo previsto en el antecitado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto a otros casos que ha juzgado esta Sala de la Corte. en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas no era posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que cesó sus aportes, hasta el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues tal situación debe asumirla el afiliado, en la medida en que este pudo seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo. de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia. 17 Zas, L99,4*.ma fiálisvn Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS - De conformidad con lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000).

MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de abril de 2009, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUCILA GARCÍA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, "ISS". 18 Y DEL PILAR CUELL.frnap aasoda 4 ca4 GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA ONSALVE 204a.., (to‘n‘, "Is4eks7vi WoMt, 9; -j'Aroma cÁfamlwa Rad.

No. 41852 Lucila García vs Instituto de Seguros Sociales, "ISS" Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 19 28 SET. 2 Rogota, D C Se deje constancia ou t en !a 'F.c. o edicto Secretario SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL SELIETÁRIA ',ALA DCASACION LABORAL -41‘. Se deja COnstercin que en la facha y hora señaladas, clenutnnzwla la presente providencia 5 OCT. 2011 Hora Bogotá, D. Secre Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20