SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41836 Acta N° 21 Bogotá D. C, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la demandada PRAGMA VISIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que a la sociedad recurrente le adelanta ALFONSO SALINAS TIBASUSO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la sociedad PRAGMA VISIÓN S.A., procurando obtener condena por salarios insolutos causados entre el 26 de agosto y el 31 de diciembre de 2002, al igual que del 1° de mayo al 23 de junio de 2005; la cesantía por los períodos del 26 de agosto al 31 de diciembre de 2002, todo el año 2003 y la fracción del 1° de enero al 23 de junio de 2005, liquidada con un salario mensual de $3.000.000,oo; intereses a la cesantía por los mismos lapsos; vacaciones y prima de servicios por todo el tiempo laborado; sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria por la falta de pago de salarios y prestaciones sociales prevista en el artículo 65 del C. S. del T.; y aportes a la seguridad social para pensiones, más las costas.

Subsidiariamente a la moratoria, pretende la indexación conforme al IPC certificado por el DANE. Como supuestos fácticos que soportan las pretensiones, esgrimió en resumen, que laboró para la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 26 de agosto de 2002 al 23 de junio de 2005, devengando un salario mensual de $3.000.000,oo; que el vínculo contractual finalizó por renuncia, la cual le fue aceptada por la empleadora; que no le fueron cancelados los salarios insolutos, las cesantías, intereses a la misma, las vacaciones compensadas en dinero por estar pendientes de disfrutar, prima de servicios, aportes a la seguridad social en pensiones, las indemnizaciones moratorias por la no consignación a un fondo de cesantía y por la falta de pago de salarios o prestaciones sociales a la ruptura del nexo contractual, en los términos demandados; y que después de concluida la relación laboral, reclamó por escrito el 18 de noviembre de 2005, quedando interrumpida la prescripción. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos que soportan las peticiones, aceptó la relación laboral con el demandante, el salario devengado, las vacaciones pendientes por disfrutar a compensar en dinero, el extremo final del contrato de trabajo, la renuncia presentada por éste, la reclamación elevada por el actor por salarios y prestaciones sociales, así como que se le adeudan algunos emolumentos; y, frente a los demás dijo que unos no son hechos sino súplicas y que los restantes no eran ciertos.

Propuso las excepciones de prescripción, pago y buena fe. En su defensa argumentó en síntesis, que la sociedad demandada se constituyó el 23 de julio de 2002, a través de la escritura pública No. 1354 de la Notaria 22 del Circulo Notarial de Bogotá; que el demandante le prestó servicios a dicha empresa como independiente, desde el 26 de agosto de 2002 al 31 de diciembre de 2003, con una remuneración que se cobraba mediante cuentas de cobro por honorarios, algunas de ellas a nombre de la señora Martha Villarraga Sierra; que luego el actor se vinculó laboralmente con la compañía pero a partir del “1° de enero de 2004”, para lo cual suscribió contrato de trabajo a fin de desempeñarse en el cargo de “Director Administrativo y Financiero”; que éste presentó renuncia irrevocable el 23 de junio de 2003, la cual le fue aceptada, ello como consecuencia de un informe de auditoria de la firma Concepto Empresarial Auditores & Consultores; que el accionante era responsable del manejo de la nómina de trabajadores, y si en algún mes no se le canceló salario, prestaciones o vacaciones, fue por su misma culpa o negligencia en el ejercicio de su cargo; que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, y en estas condiciones no proceden las indemnizaciones o indexación reclamadas; que el promotor del proceso además era socio de la demandada, y si bien en la nómina él se colocó un salario de “$3.455.000”, está confesando que la retribución pactada solo ascendía a la suma de $3.000.000,oo.

Y en relación con la excepción de buena fe, la hizo consistir “en que si la sociedad PRAGMA VISIÓN S.A. le adeuda alguna suma de dinero por razón del vínculo laboral y su finalización al señor ALFONSO SALINAS TIBABUSO es porque él mismo no le indicó que debían pagarle esas sumas de dinero, por ser el Director Administrativo y Financiero y en ningún caso, por causarle un perjuicio, es decir, existió buena fe por parte del empleador en la deuda laboral”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, con sentencia calendada 31 de marzo de 2008, condenó a la sociedad demandada a pagar al demandante, las sumas y conceptos que a continuación se relacionan: $4.200.000,oo por salarios; $5.474.666,66 por auxilio de cesantía, $842.415,oo por intereses a la cesantía; $4.237.500,oo por vacaciones, $7.441.666,66 por prima de servicios, $84.800.000,oo por indemnización por la no consignación de la cesantía a un fondo; y $100.000 diarios a partir del 23 de junio de 2005, hasta cuando se realice el pago total de los salarios y prestaciones sociales objeto de condena.

Absolvió de las demás pretensiones incoadas; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; e impuso las costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con sentencia del 27 de mayo de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem estimó que en el presente caso, la demandada no desconoció que el demandante le prestó servicios como trabajador, sino que adujo que ese servicio personal y la subordinación laboral inició en una fecha diferente a la alegada por el demandante y reconocida en la sentencia de primera instancia, ya que desde la contestación de la demanda asegura que laboró fue desde el 1° de enero de 2004, pues para los años 2002 y 2003 era independiente.

Sin embargo, al estar admitida la prestación del servicio, opera la presunción legal prevista en el artículo 24 del C. S. del T., lo cual se corrobora con el contrato de trabajo que celebraron las partes obrante a folios 2 a 5, que muestra “el día 26 de agosto de 2002 como la fecha de inicio de labores, la cuantía de $3.000.000 como salario, la Gerencia Administrativa y Financiera como cargo ostentado por el demandante y la naturaleza laboral del vínculo, con una duración indefinida”, siendo esa fecha la que se debe tomar como inicio de la vinculación laboral, que se extendió hasta el 23 de junio de 2005, cuando renunció el actor.

Señaló que al haberse ratificado el extremo inicial que se remonta al 26 de agosto de 2002, es claro que los salarios causados cuyo pago no se acreditó, deberán cubrirse y por tanto se mantendrá la condena por este concepto. Expresó que en el mismo sentido, al no estar demostrada la consignación o pago de las cesantías y sus intereses, para el período que refiere el a quo, se confirmará la condena impuesta.

Lo mismo sucede con las primas de servicio y vacaciones. En lo que atañe a las indemnizaciones moratorias, por la no consignación de las cesantías y por la falta de pago de salarios o prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo del promotor del proceso, el Tribunal expresamente manifestó: “(….) IV. Condena por concepto de la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo destinado para ello Frente a la pretensión elevada en esta vía, se opuso el demandado aduciendo que las cesantías del año 2004 sí se encontraban consignadas, lo que oportunamente afirmó pero de lo cual omitió su probanza, careciendo entonces su dicho de todo sustento material.

Ahora, la aplicación de la sanción por este concepto, como lo anotó oportunamente el A-quo, debe ser analizada a la luz de la conducta de la entidad requerida, para dilucidar si su omisión se debió a situaciones justificables o atendibles. En el caso de marras, nada dijo la demandada acerca de la omisión en la que incurrió de consignar las cesantías a un fondo destinado para ello.

Por lo anterior, y vista la conducta omisiva del demandado en consignar las cesantías que se causaron por el servicio prestado por el demandante, no existe motivación jurídica o probatoria de la que se concluya absolución al demandado, por lo que se confirmará lo decidido en este punto por el juez Aquo. (…..) VII. Indemnización moratoria Refuta el apelante en su escrito de alzada que se haya reconocido condena por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales del actor, sin atender su conducta demostradora de la buena fe.

Al respecto debe decirse, que al existir la obligación irrenunciable del empleador de cancelar la totalidad de las prestaciones sociales y otros créditos laborales al trabajador al finiquito del vínculo contractual, se castiga la mora en que incurra para tales efectos, siempre que no aparezca justificación de su conducta retrasada en el tiempo.

En el caso bajo estudio, el empleador se sustrajo del pago de las prestaciones sociales a la demandante, sin aducir más justificación que una mala situación financiera de la empresa, lo que no puede resultar de recibo habida cuenta de que está proscrito que al trabajador se le haga partícipe de las pérdidas de la empresa, y conocida la importancia que representa para un trabajador que ha quedado cesante el pago oportuno de los derechos que le son reconocidos por la prestación de su servicio.

Por lo anterior, debe confirmarse la condena impuesta por esta vía al demandado”. IV. RECURSO DE CASACION Lo propuso la demandada y según se lee en el alcance de la impugnación, con el recurso de casación pretende que esta Corporación CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque los numerales 4 y 7 del numeral primero del fallo del a quo, confirmándola en lo demás. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en los artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. V. CARGO ÚNICO El censor acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, respecto de los artículos “65 del Código Sustantivo del Trabajo y el numeral 3o. del artículo 99 de la ley 50 de 1990; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil”.

Aseguró que la violación de la ley se produjo por haber cometido el Juez Colegiado los siguientes errores de hecho: “1o. Dar por probado, sin estarlo, que hubo omisión por parte del empleador en la no consignación de las cesantías en el fondo. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que hubo omisión por parte del demandante en la no consignación de las cesantías en el fondo. 3o.

Dar por probado, sin estarlo, que no hubo justificación por parte de la empresa en el no pago de salarios y prestaciones. 4o. No haber dado por probado, estándolo, que hubo justificación por parte de la empresa en el no pago de salarios y prestaciones”. Arguyó que tales yerros fácticos tuvieron origen en la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: “a) El contrato de trabajo (folios 2 a 5); b) Las comunicaciones cruzadas sobre la liquidación de prestaciones sociales (folios 12 a 17 y 19 a 22); c) El informe final de auditoria (folios 62 a 158); d) Las cuentas de cobro que presentó el demandante (folios 120 a 127) y e) El interrogatorio de parte que absolvió en (sic) demandante (folios 172 y 173)”.

En el desarrollo del cargo, la censura puso de presente que no discute lo establecido por el Tribunal, en cuanto a “los extremos del contrato de trabajo, el no pago de salarios, auxilio de cesantía, intereses sobre las cesantías, prima de servicios y vacaciones y el último salario”, ya que lo que controvierte es lo referente a la justificación de la empresa para no pagar en su momento los salarios y prestaciones sociales adeudadas.

Adujo, que el demandante en el interrogatorio de parte absuelto (folio 172 y 173), confesó que ocupó el cargo de de la demandada, dependiendo directamente del Gerente William Roberto Villarraga, y que lo anterior se corrobora con el contrato de trabajo que celebraron las partes obrante a folios 2 a 5 del expediente. Expresó que, al estar confesando por el actor que dentro de las funciones del citado cargo estaba la concerniente a la elaboración de las nóminas de los trabajadores, “se puede concluir lógica y jurídicamente que si no figuró en nómina para el período del 26 de agosto al 31 de diciembre del 2002 fue porque él no se incluyó y por ello, presentó cuentas de cobro que obran a folios 120 a 127 para obtener la remuneración por los servicios de esa época, de acuerdo con los documentos privados que son plena prueba en su contra porque fueron aportadas por el demandante con su demanda y la demandada no la tachó en las oportunidades procesales”.

Especificó que el Tribunal pasó por alto la anterior confesión, que al valorarla correctamente junto con el contrato de trabajo de folios 2 a 5 y las cuentas de cobro de folios 120 a 127 del período del 26 de agosto al 31 de diciembre de 2002, hubiera inferido que sí el demandante no figuró en nómina ni se afilió a un fondo de cesantías, lo fue por su propio querer y no por culpa o dolo del empleador demandado, y por consiguiente no existió ninguna omisión de su parte.

Manifestó que las comunicaciones cruzadas entre las partes de folios 12 a 17 y 19 a 22, sobre la liquidación final del contrato de trabajo, dan cuenta de los problemas financieros de la sociedad, porque había una situación de iliquidez causada por la administración de la cual fue parte el promotor del proceso, lo que también se comprueba con el contenido del informe final de auditoría de folios 62 a 158, en el que se dijo: “En nuestra evaluación, los Estados Financieros arriba mencionados, ajustados como se indicó antes;

No presentan, razonablemente la situación Financiera de la Compañía. al 31 de diciembre del 2004, los Resultados de sus Operaciones, los Cambios en el Patrimonio, los Cambios en la Situación Financiera y los Flujos de Efectivo por los años terminados en esa fecha de conformidad con las normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia aplicadas uniformemente.

Además, la empresa ha INCUMPLIDO PARCIALMENTE con las normas establecidas por el sistema de seguridad social integral (folio 63)”; problemas financieros que eran de conocimiento del demandante, siendo “cómplice en el incumplimiento parcial con las normas establecidas por el sistema de seguridad social integral”, además que éste estuvo presente en una reunión para fijar una fórmula para la cancelación de las prestaciones sociales adeudadas, conforme da cuenta el documento de folio 21.

Esgrimió que las pruebas antes reseñadas, sirven para demostrar la buena fe de la demandada en el no pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, pues la mala situación financiera de la sociedad fue de responsabilidad del actor cuando ejercía el cargo de Gerente Administrativo y Financiero, y remató diciendo: “(….) En conclusión: Si el ad quern hubiere valorado en su integridad las documentales que obran en el expediente y el interrogatorio de parte que absolvió el demandante, habría concluido lógica y jurídicamente que el señor Salina Tibasuso fue quien omitió su afiliación al fondo de cesantías y por ello, no hubo omisión por parte del demandante en la no consignación de las cesantías en el fondo y que en su calidad de Gerente Administrativo y Financiero dio origen a los problemas que no le permitieron a la Compañía cancelar la liquidación final de su contrato de trabajo”.

VI. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar la acusación, por cuanto el Tribunal no cometió ninguno de los yerros fácticos endilgados; que la documental denunciada lo que hace es corroborar la existencia de las obligaciones a cargo de la sociedad demandada; y que el hecho de que la empleadora demandada no hubiera consignado al actor la cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo, como tampoco a su terminación, es un signo de mala fe de ésta.

Agregó que la alegación del representante legal de la demandada, efectuada en el interrogatorio de parte absuelto, en el sentido de que no se hizo el pago de los derechos laborales demandados, por una situación económica difícil, no es aceptable, dado que esa manifestación no está apoyada o respaldada con otro medio probatorio; y por ende, le asiste entera razón al Tribunal de que no se demostraron razones válidas, para que la empresa dejara de cancelar oportunamente al demandante, lo debido por salarios y prestaciones sociales, aún después de finalizada la relación laboral.

VII. SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo, orientado por la vía indirecta, el recurrente pone a consideración de la Corte, el tema concerniente a la mala fe del empleador para que proceda la imposición de la indemnización moratoria, tanto por la no consignación de las cesantías en un fondo, como por el no pago de salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato de trabajo.

El ataque propone cuatro errores de hecho, y en esencia el censor se duele que Tribunal no haya determinado que la empresa tenía plena justificación y que no incurrió en omisión alguna, por no haber consignado las cesantías, ni cancelado al demandante los salarios y demás derechos sociales adeudados a la ruptura del vínculo laboral. Argumentó que las pruebas denunciadas demuestran que si el actor no figuró en nómina, ni fue afiliado a un fondo de cesantías, lo fue por su propio querer, dado que en su condición de Gerente Administrativo y Financiero de la compañía, era el encargado de la nómina de trabajadores; además, sostuvo que dicho trabajador tuvo conocimiento de la difícil situación económica que atravesaba la empresa, que no le permitió cumplir con sus obligaciones, problemas financieros generados por la administración en la que el reclamante fue gerente administrativo y financiero, habiendo en consecuencia actuado la empleadora de buena fe.

Planteadas así las cosas, primeramente cabe anotar, que como es sabido para definir la procedencia de las indemnizaciones moratorias imploradas, debe estudiarse la conducta del empleador, para con ello establecer si su obrar, al abstenerse de consignar las cesantías y de pagar en forma oportuna y completa los salarios o prestaciones sociales a la finalización del vínculo laboral, está precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias y atendibles, o por el contrario se encuentra revestido de la mala fe que conduzca a fulminar una condena en su contra.

Antes de adentrarse la Sala en el estudio del material probatorio, resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo expresado en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, referente a las indemnizaciones moratorias a que alude la censura, esto es, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación del vínculo por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, en la que se fijó el criterio que ambas, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

En esa ocasión se puntualizó: “( ) Ahora bien, aún entendiendo que la acusación denuncia la infracción directa de los citados preceptos, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es lo cierto que el Tribunal no pudo ignorar la disposición por cuanto fue la que le sirvió de apoyo al Juzgado para fulminar la condena por indemnización moratoria, ni tampoco se rebeló contra su contenido, sino que estimó conforme a jurisprudencia de la Sala, que su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador para establecer si la presunción de mala fe quedaba o no desvirtuada; entonces, apoyándose en pruebas del expediente y luego de examinar las razones de la empresa demandada, -lo que de paso desvirtúa la afirmación inicial del recurrente de que el Tribunal no realizó análisis probatorio-, descartó la existencia de mala fe y no le hizo producir efectos a la norma acusada.

Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467 en que señaló: ”. Bajo ésta órbita y desde una perspectiva meramente fáctica, se tiene lo siguiente: 1.- En el punto relativo a la buena fe de la empleadora, debe advertirse que el argumento de defensa de la accionada, esbozado desde la contestación de la demanda, no fue su difícil situación económica, sino que básicamente lo alegado consistió que “… si la sociedad PRAGMA VISIÓN S.A. le adeuda alguna suma de dinero por razón del vínculo laboral y su finalización al señor ALFONSO SALINAS TIBABUSO es porque él mismo no le indicó que debían pagarle esas sumas de dinero, por ser el Director Administrativo y Financiero y en ningún caso, por causarle un perjuicio, es decir, existió buena fe por parte del empleador en la deuda laboral” (folio 58 del cuaderno del juzgado). 2.- Las pruebas denunciadas comprueban que el demandante fue vinculado laboralmente para desempeñar el cargo de Gerente Administrativo y Financiero, tal como se desprende del texto del contrato de trabajo celebrado el 1° de agosto de 2002 obrante a folios 2 a 5 del cuaderno del juzgado, y que dentro de sus funciones se encontraba la elaboración y manejo de la nómina de trabajadores de la empresa, según lo confiesa el actor al dar respuesta a la pregunta quinta del interrogatorio de parte que se le formuló (folio 172).

De lo que refiere la impugnación sobre la falta de depósito de las cesantías que atañen a los años 2002, 2003 y 2005, y que dieron lugar a la condena por la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación en el respectivo fondo, se estima que la condición del accionante de Gerente Administrativo y Financiero de la empresa, le imponía una conducta diligente en punto a la cesantía que debía anualmente depositarse en el correspondiente fondo, y teniendo éste el manejo de la nómina con el consecuente pago de las prestaciones que se generan en el curso de la relación laboral, indudablemente su proceder negligente, indujo a la demandada a no consignar oportunamente dicha cesantía. En efecto, siendo el accionante el administrador y pagador de su propia remuneración, debió poner de presente la falta de consignación de las cesantías a quienes podían estar por encima de él en la jerarquía de la empresa, esto es, el gerente general o los miembros de la junta directiva, para que se tomaran los correctivos del caso.

Lo que significa, que durante la vigencia del contrato de trabajo ese proceder o silencio del trabajador demandante, contribuyó a que no se depositaran sus cesantías de los años reclamados, situación inadmisible que no le puede reportar a éste beneficio alguno. De ahí que, en lo que estrictamente corresponde a la consignación de la cesantía, se vislumbra la buena fe empresarial, y por ende el Tribunal al condenar a la indemnización moratoria del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, incurrió en el error manifiesto endilgado, ya que pasó por alto la responsabilidad que tenía el actor en su condición de Gerente Administrativo y Financiero de la sociedad, y en estas circunstancias no procede esa drástica sanción. 3.- Pasando a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por la falta de pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas al demandante a la terminación de su contrato de trabajo, si bien es cierto las pruebas precedentes a que se hizo mención, valga decir, el contrato de trabajo (folios 2 a 5) y la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el actor (folio 172), sumado a las cuentas de cobro que presentó el actor cobrando honorarios y no salarios (folios 120 a 132), podrían justificar la conducta de la demandada frente a los salarios insolutos adeudados, más no así en relación con las prestaciones sociales que la empleadora no canceló a la finalización de la relación laboral, como pasa a explicarse.

Habiéndose formalizado la relación laboral con el demandante, mediante la suscripción del contrato de trabajo de folios 2 a 5, en el que se dejó expresa constancia de la fecha de iniciación de labores desde el “26 de Agosto de 2002”, se tiene que una vez finalizado el vínculo laboral, la empleadora demandada tenía la carga de pagar lo adeudado por prestaciones sociales de manera oportuna y completa, sufragando directamente al trabajador el valor de la liquidación final o definitiva, o consignando judicialmente lo que creía deber para solucionar la obligación. No basta con tener la empresa la intención de pagar, sino que su proceder debe estar acompañado del pago real y la posibilidad de que el trabajador pueda disponer del dinero adeudado, lo que no acontece en este asunto, pues de ninguna de las pruebas denunciadas se colige que concluido el nexo contractual del actor, existió iniciativa seria por parte de la sociedad demandada para cubrir lo correspondiente a prestaciones sociales.

Es más, las comunicaciones cruzadas de las partes sobre la liquidación final de prestaciones sociales que refiere la censura, visibles a folios 12 a 17 y 19 a 22 del cuaderno del Juzgado, no tienen los alcances que le quiere imprimir la sociedad recurrente, y por el contrario lo que demuestran es el conocimiento de la demandada de lo adeudado al actor por salarios y prestaciones sociales insolutas causadas con la culminación de la relación laboral, la reclamación constante de éste para que se le cancelara lo debido, y la negativa de la empleadora a cumplir con esa obligación, no siendo de recibo para exonerarla de la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, que ésta asegure en la comunicación del 23 de septiembre de 2005, que “la situación financiera actual de la empresa no es la mejor, pero estamos haciendo todos los esfuerzos posibles para reunir los recursos necesarios para el pago respectivo de su liquidación. Agradecemos su comprensión y una vez tengamos el dinero disponible para el pago respectivo le estaremos informando” (folio 22), en la medida que esa manifestación se quedó en solo intenciones, porque con posterioridad no se acreditó ningún pago a favor del demandante que buscara solucionar la referida deuda.

Ahora bien, frente a la supuesta iliquidez de la accionada, que como atrás se dijo, no fue alegada en la contestación a la demanda como una posible justificación para no haber cancelado las prestaciones sociales a que tenía derecho el actor, y que solamente el representante legal de la empresa la trajo a colación al absolver el interrogatorio de parte (folio 171 del cuaderno principal), la verdad es que como lo pone de presente la réplica ello carece de respaldo probatorio, puesto que el informe de auditoría de folios 62 a 158 ibídem, si bien da cuenta que los estados financieros que se elaboraron no reflejan razonablemente la situación financiera de la empresa y que no cumplen con las normas contables, también lo es, que no se puede de su contenido inferir una grava situación económica de tal magnitud que no le permitiera atender sus obligaciones, como es el caso de las acreencias laborales del actor.

Así las cosas, al Tribunal, cuando concluyó que a la sociedad demandada no le asistían razones valederas y atendibles para haberse sustraído de pagar los salarios o prestaciones sociales, una vez finiquitado el vínculo contractual, descartando la buena fe patronal, le asiste razón, al considerar que no era viable exonerarla totalmente de la indemnización moratoria, y por consiguiente en este puntual aspecto no incurrió en los yerros fácticos enrostrados.

En resumen, para el caso en particular, aún cuando a la sociedad demandada le asistió una justificación para no haber cumplido con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo en vigencia del contrato de trabajo que la ató con el demandante, no procediendo la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; no es posible ubicar la conducta de esta empleadora en el terreno de la buena fe, en lo referente a su omisión al no pagar oportunamente las prestaciones adeudadas a la finalización del contrato, habiendo lugar en consecuencia al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C. S. del T. Por todo lo expresado, el cargo prospera parcialmente, y de igual manera se casará parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo.

En sede de instancia, sirven las mismas consideraciones esbozadas al resolverse el cargo, y se revocará únicamente el ordinal 4 del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que dispuso condenar a la demandada a pagar al demandante “la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($84.800.000), por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un fondo”, para en su lugar absolverla de esa pretensión. De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por haber salido avante parcialmente la acusación, y las de las instancias quedarán en la forma en que lo dispusieron los jueces de instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 27 de mayo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por ALFONSO SALINAS TIBASUSO contra la sociedad PRAGMA VISIÓN S.A., solo en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se REVOCA el ordinal 4 del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que dispuso condenar a la demandada a pagar al demandante “la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($84.800.000), por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías a un fondo”, para en su lugar absolverla de esa pretensión. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO