República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.41832 TOMÁS SCHNEIDER MORRIS CAMELO VS COLFONDOS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 41832 Acta No. 15 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. – COLFONDOS, contra la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió TOMÁS SCHNEIDER MORRIS CAMELO.
ANTECEDENTES El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, en forma vitalicia y en la cuantía que determine la ley, con sus respectivos retroactivos y aumentos legales; los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, así como la indexación de las mesadas pensionales y las costas del proceso.
Expuso que estuvo afiliado y cotizó como independiente al Fondo demandado, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el mes de diciembre de 2001; su afiliación se mantuvo continua e ininterrumpida hasta diciembre de 2002; el ingreso base de cotización y sobre el cual cancelaba los pagos mensuales, era de $2.000.000,oo; estuvo incapacitado por la EPS FAMISANAR durante 180 días, por lo que solicitó a la demandada su pensión de invalidez; se declaró su invalidez de origen común, con una pérdida de la capacidad laboral del 56,35%, en la que se fijó como fecha de estructuración el 11 de febrero de 2003, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá; a pesar del referido dictamen, la demandada le negó el reconocimiento de la pensión, en cuanto consideró que no cumplía los requisitos de la Ley 797 de 2003; instauró acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, la cual fue resuelta en segunda instancia a su favor, pues se accedió a proteger en forma transitoria su derecho al pago de la pensión de invalidez, y se le otorgó un término de 3 meses para que adelantara la acción ordinaria, so pena de que cesaran los efectos de la orden de tutela; actualmente recibe los pagos respectivos de la demandada por concepto de la pensión de invalidez.
El Fondo demandado se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó la condición de afiliado y cotizante del actor, así como la invalidez de origen común que le sobrevino, su fecha de estructuración y el reconocimiento que obtuvo de la pensión a través de una acción de tutela, pero adujo en su defensa la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la citada prestación económica.
Propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, principio de la aplicación inmediata de la ley laboral, cobro de lo no debido, prescripción, devolución de dineros pagados al actor, pago y compensación (folios 203 a 215). En proveído del 22 de noviembre de 2004, el Juzgado del conocimiento accedió a la solicitud del Fondo de llamar en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. – COLPATRIA, quien luego de ser notificada, se opuso a las pretensiones de la demanda, coadyuvó lo manifestado por COLFONDOS y propuso las excepciones de “ LÍMITE DE LA EVENTUAL OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DERIVADOS DEL CONTRATO DE SEGURO INVOCADO COMO FUNDAMENTO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA ” (folios 282 a 284).
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 6 de junio de 2007, absolvió a la demandada y a la llamada en garantía de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante (folios 387 a 403). SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del recurso de apelación que propuso el demandante, el ad quem, mediante sentencia de 30 de abril de 2009, revocó la de primera instancia, para en su lugar, condenar al Fondo demandado a pagar la pensión de invalidez al actor, a partir del 11 de febrero de 2003, en cuantía de $909.639,03 mensuales, así como a cancelar las diferencias entre lo que viene pagando por ese concepto y la mesada deducida, con su respectiva indexación. De igual forma, declaró que la llamada en garantía se encuentra obligada en los términos de la póliza colectiva de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes No 06.
Impuso costas a la demandada (folios 445 a 460). El Tribunal indicó que no es objeto de discusión la invalidez del demandante, calificada por la Junta Regional con una pérdida de la capacidad laboral del 56,35%, con fecha de estructuración el 11 de febrero de 2003. Que tampoco genera controversia, que el afiliado alcanzó a cumplir las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de su invalidez, pero sin satisfacer la exigencia de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.
Advirtió que aun cuando el régimen jurídico que debe gobernar la pensión de invalidez del demandante, es el vigente al momento en que se estructuró ese estado, el cual corresponde al artículo 11 de la citada Ley 797 de 2003, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, en cuanto al requisito de la fidelidad al sistema se refiere, concluyó, luego de transcribir apartes de la sentencia del 5 de febrero de 2008, radicación 29688, proferida por esta Corporación, que le asistía el derecho a la parte actora al reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama, ya que en ese referente jurisprudencial también se accedió al mismo derecho respecto de un afilado que cumplía las 50 semanas de cotización, pero no la fidelidad al sistema y a quien también se le había estructurado su invalidez el 21 de octubre de 2003, esto es, antes de ser declarada inexequible la preceptiva objeto de estudio.
RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver; pretende que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el ad-quem, para que en sede de instancia, CONFIRME el fallo de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados.
CARGO PRIMERO Textualmente lo formuló así: “Acuso la sentencia gravada de violar directamente la Ley sustancial, por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 11 de la Ley 797 de 2003; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993”. Adujo que el Tribunal dejó de aplicar las normas legales que gobernaban el caso litigado, ya que si bien la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, también es verdad inconcusa que, como lo admitió el propio sentenciador de alzada, tal pronunciamiento se produjo el 11 de noviembre de 2003, sin que se hubiese dispuesto que la sentencia tuviera efectos retroactivos, por lo que considera que el referido artículo de la citada ley era el aplicable al caso.
En consecuencia, concluyó que si la estructuración de la invalidez se produjo dentro de la vigencia del artículo 11 ibídem, no podía el juzgador abstenerse de aplicarlo, ni mucho menos hacerle producir efectos al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que había sido subrogado por aquella. Copió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para resaltar que el ad quem lo examinó, pero no lo desarrolló para la solución del caso, y reiteró aquellas argumentaciones de la normatividad que debió regir en este evento.
SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa y por interpretación errónea las mismas disposiciones legales que se denunciaron en la acusación anterior. En la demostración del cargo, adujo los mismos argumentos que se plantearon en el anterior, con la aclaración atinente a que el juzgador se fundó en la jurisprudencia; trascribió en su apoyo algunos extractos de la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de agosto de 2006, radicación 27464, relacionada con los efectos hacia el futuro que tienen las sentencias de exequibilidad, conforme con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, así como, la aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, respecto de un asunto en el que se estructuró la invalidez durante su vigencia. Concluyó que si el Tribunal no le hubiera cambiado el sentido a aquella preceptiva de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no le habría otorgado la pensión al actor.
LA RÉPLICA Advierte que la decisión acusada es coherente con las providencia emitidas por la Corte Constitucional en las que “ se fijaron los efectos ” de la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, apoyada por la Sala Laboral de esta Corporación, para lo cual transcribe extractos de las sentencias T-043 del 1 de febrero de 2007, T-1048 de 2008, al igual que las providencias de la Sala del 5 de junio de 2005, radicación 24280 y 5 de febrero de 2008 radicación 29688.
Explica que “ las dolencias que causaron su estado de invalidez ” se presentaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que aportó las cotizaciones suficientes, también cuando regía esa normatividad. SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los dos cargos planteados, por cuanto comparten igual proposición jurídica, persiguen un objetivo común y se valen de una misma argumentación. Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Son situaciones fácticas que no se controvierten en ninguna de las dos acusaciones, la invalidez del demandante de origen no profesional, estructurada el 11 de febrero de 2003, según el dictámen emitido por la Junta de Calificación – Regional Bogotá, así como la condición de afiliado y cotizante que aquel ostentaba frente a la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A – COLFONDOS.
Tampoco genera discusión en el recurso, el cumplimiento del actor del requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y la falta de satisfacción de la exigencia de la fidelidad al sistema prevista en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues lo que suscita el distanciamiento del censor con la providencia gravada, se limita a determinar, si a pesar de que este último supuesto fue retirado del ordenamiento jurídico, mediante la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, proferida por la Corte Constitucional, debe exigirse al actor para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada.
El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.
En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin preveer un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). “Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.
(…) “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.
“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.
Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.
Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.
La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.
El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.
A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.
A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.
Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.
En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.
Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.
En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal. El cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por TOMÁS SCHNEIDER MORRIS CAMELO contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A – COLFONDOS.
Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) M/CTE. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 41.832.
Ref: Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías S.A., CITICOLFONDOS S.A. contra Thomas Schneider Murris. Como en situaciones similares a la presente lo he manifestado, en asuntos en que por la mayoría se dispone o avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, mi salvamento de voto obedece, entre otras, a las siguientes reflexiones: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional, deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo “un enfoque multidimensional” fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, “aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad”, en la hipótesis en que ésta “se constituya en un obstáculo” para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición “debe surtir plenos efectos”, pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.
Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me aparto, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad) o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, y aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento --pasado, presente o futuro--, dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1º de julio de 2009, proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual declaró inexequible, disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autorizaba el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente por dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad.
La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al ordenamiento superior ya se pronunció al respecto y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, ya sea por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.
El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte.
Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas.
En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido con las leyes 797 de 2003 y 860 del mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, a mi manera de ver lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, que el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa: “ARTICULO
20. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. “PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso ”.
(subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social.
Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, y entendiéndose que ante nuevas oportunidades sea posible ampliar los argumentos expuestos, dejó así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, en el que considero, contrario a lo decidido, debió casarse el fallo del Tribunal.
Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 32