República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41822 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrado Ponente Radicación n° 41822 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA ELISA TRIANA DE ROSERO, contra la sentencia del 27 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene a reliquidarle la pensión de invalidez, y a pagarle las mesadas atrasadas, a partir del 23 de septiembre de 1998, en cuantía igual al 75% del promedio de lo devengado entre el 13 de noviembre de 1996 y el 14 de noviembre de 1997, más el I.P.C., conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 758 de 1990; la indexación de los valores deducidos y los aumentos legales, incluyendo las mesadas adicionales; los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y; las costas del proceso.

Adujo que prestó sus servicios para la empresa “ CONSTRUCCIONES MODULARES PREFABRICADAS” “CONSTRUACERO S.A.” hasta el 30 de abril de 1999; en cumplimiento de sus labores tuvo incapacidades sucesivas e ininterrumpidas por más de 180 días debido a una enfermedad neurológica denominada “ ESCLEROSIS MÚLTIPLE PROGRESIVA DEGENERATIVA ”, por lo que solicitó al ISS evaluar y determinar la incapacidad laboral; el ISS mediante Resolución No. 009641 de mayo de 1999, le reconoció la pensión de invalidez por incapacidad para trabajar, a partir del 1 de mayo de 1999 (sic); el salario base para la liquidación que se tuvo en cuenta fue de “$5.907,oo” (sic) y no el de $2.000.000,oo, conforme se canceló en la autoliquidación; que previo a la finalización de su relación laboral cotizó al ISS el porcentaje equivalente al salario básico de $2.000.000,oo, cuotas pensionales que el demandado recibió y aceptó, por lo que es su deber liquidarle la pensión de invalidez conforme a la ley, teniendo en cuenta la base salarial con la que se cotizó; agregó que nació el 2 de noviembre de 1957; que dentro del término legal interpuso los recursos pertinentes quedando agotada la vía gubernativa; finalmente adujo que sufrió perjuicios morales y materiales.

EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, respecto a los hechos, aceptó la relación laboral que sostuvo la actora con la empresa “ CONSTRUACERO S.A ”, la fecha de su nacimiento y la solicitud que hizo de la pensión de invalidez por incapacidad para laborar, así como su reconocimiento; sobre los demás supuestos fácticos dijo no ser ciertos o que deben probarse.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y enriquecimiento sin causa (folios 103 a 106). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 21 de noviembre de 2003, condenó a la demandada a pagar la suma de $ 24.718.422,oo por concepto de reliquidación de las mesadas causadas desde agosto de 1996 hasta diciembre de 1999, incluyendo las adicionales, así como a cancelar la diferencia que resulte con los aumentos legales y hasta cuando se mantenga el estado de invalidez; los intereses moratorios por la diferencia, a partir de agosto de 1996; le impuso costas a la demandada (folios 218 a 230).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el sentenciador de alzada mediante sentencia de 27 de febrero de 2009, revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones de la demanda. Impuso costas a la parte demandante (folios 260 a 268). Indicó que según el apelante, el fallo de primera instancia consideró que de conformidad con los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación fue aplicado correctamente por la entidad demandada, tal como consta en la resolución No. 00480 del 22 de septiembre de 2000; que es equivocado el fundamento del a -quo al decir que el parámetro para ello era el Decreto 1295 de 1994, el cual reglamenta los riesgos profesionales, ya que el presente caso es por una pensión de invalidez de origen “ no profesional ”.

Que de acuerdo con la fecha en que se estructuró la calificación de invalidez (agosto de 1996), la norma aplicable en este caso es la Ley 100 de 1993, por tratarse de una pensión por riesgo común, tal como se desprende de las documentales que obran a folios 25 a 27 del plenario, y no como lo dispuso el juez de primera instancia, cuando afirmó que se trataba de enfermedad de origen profesional, para lo cual aplicó el Decreto 1295 de 1994.

Sobre el ingreso base de liquidación precisó que de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto 692 de 1994, para el presente caso se debe tomar el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, a partir de la estructuración de la invalidez, como en efecto lo realizó la demandada, por lo que no hay lugar a ordenar la reliquidación pretendida.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende la casación total de la sentencia y en sede de instancia, confirmar la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea los artículos: 21, 38, 40 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; en relación con los artículos 10, 11, 17, 18 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la Ley 153 de 1887”.

En la demostración advierte que se equivocó el Tribunal en la interpretación de las disposiciones que consagran la pensión de sobrevivientes de origen común, en cuanto que en este asunto solo se debía tomar el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, a partir de la estructuración de la invalidez, lo cual constituye a su juicio, una equivocada hermenéutica de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, porque dejó de lado la circunstancia de que los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto 692 de 1994, establecen, en resumen, qué se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en la Ley de seguridad social, “ el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Destacó que no solo era el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, sino que, en tratándose de las pensiones de invalidez podría ser todo el tiempo si fuere inferior, y en todo caso esos valores deben siempre ser actualizados anualmente con base en la variación del IPC que reporte el DANE, por lo que como el Tribunal “ consintió que únicamente se tuvieran en cuenta para liquidar la pensión, el promedio de los 10 últimos años, esa circunstancia ocasionó la interpretación equivocada y la consecuente infracción directa encontradas, toda vez que la indexación de dichos valores influye notablemente en la cuantía de la pensión de invalidez, y de haberse tenido en cuenta la corrección monetaria, habría concluido que además del pago de la indexación a que tiene derecho el demandante por tratarse de una prestación causada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el valor de las mesadas con ocasión de esa prestación son muy superiores a las que siempre le han correspondido por parte del ISS”.

Concluyó que realizar una disquisición como la que hizo el ad quem, no es otra cosa que escindir una norma que debe ser aplicada en su integridad, aunado a que esa omisión lesiona la favorabilidad que cobija en este caso a la demandante. SEGUNDO CARGO Es del siguiente tenor: “La sentencia acusada viola directamente por interpretación errónea los artículos: 21, 38, 40 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la Ley 153 de 1887; en relación con los artículos 10, 11, 17, 18 de la Ley 100 de 1993”.

Planteó los mismos argumentos que se esgrimieron para demostrar el primer cargo, por lo que se hace innecesario reproducirlos. TERCER CARGO Lo formuló así: “La sentencia acusada violó indirectamente por aplicación indebida los artículos: 21, 38, 40 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; en relación con los artículos 48, 53 de la Constitución Política; 11, 14 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 6 y 21 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990)”.

Dijo que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cotizó al ISS para el riesgo de IVM hasta el mes de septiembre de 1998, por haber laborado en la compañía CONSTRUACERO S.A. hasta ese mes y año. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que la de demandante cotizó al ISS para el riesgo de IVM hasta el mes de septiembre de 1998, siendo su empleador la empresa CONSTRUACERO S.A. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de invalidez de la demandante debía ser reconocida desde el 26 de septiembre de 1998, momento en el que dejó de cotizar al ISS.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS en la resolución 009641 de 29 de mayo de 1999 mediante la cual reconoció a mi procurada la pensión de invalidez, se equivocó porque la reconoció desde el 31 de agosto de 1996. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el ingreso Base de liquidación de la Pensión de Invalidez de la demandante que tuvo en cuenta el ISS para calcular la pensión, es muy inferior al que realmente le correspondía, porque para hallar el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, debieron tenerse en cuenta las cotizaciones que se realizaron hasta septiembre de 1998.

“6.- No dar por demostrado, estándolo, que el último IBC de la demandante fue la suma de $2.000.000. “7.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS únicamente le comunicó a mi patrocinada la fecha de estructuración de su invalidez, el día 14 de diciembre de 1998. “8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS reconoció en debida forma la pensión de invalidez a mi mandante.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas: a) documentos de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS relativos a la evaluación de la enfermedad de origen común y el momento de la estructuración de la invalidez (fls. 25 a 27); b) Resolución 009641 de 28 de mayo de 1999, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de invalidez (fl. 132); por su falta de valoración, acusó: a) reporte de semanas cotizadas al ISS y realizadas por el empleador CONSTRUACERO S.A. (fls. 139 a 140); b) certificación laboral de esa empresa del 7 de febrero de 2001 (fl.28).

Manifestó que no se discute que la pérdida de la capacidad laboral de la actora fue de 64.25%, cuando el ISS evaluó y determinó como fecha de la estructuración de la invalidez fue en “ agosto de 1996 ”, tal como se registra en la documental de folios 25 a 27 del expediente; que si bien esa fue la fecha en que se estructuró la invalidez, el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandante continuó laborando y que cotizó con posterioridad, tal como se demuestra con el reporte de semanas cotizadas al ISS, realizadas por su empleador “ CONSTRUACERO S.A ” (fls. 139 a 140), documento que se ignoró en la providencia impugnada, en el cual consta que la citada empresa efectuó cotizaciones para el riesgo de IVM de la demandante en calidad de trabajadora suya hasta el mes de septiembre de 1999, cuyo último ingreso base de cotización fue de $2.000.000,oo.

Refirió que obra dentro del plenario la certificación laboral de “ CONSTRUACERO S.A ”. de 7 de febrero de 2001 (fl 28), también ignorada por el Tribunal, mediante la cual se indica que la actora laboró en esa empresa entre el 1º de julio de 1991 al 30 de abril de 1999, desempeñándose como subgerente, por lo que si el ad - quem hubiera estimado eso documentos, habría evidenciado que la demandante para el mes de septiembre de 1998 se encontraba laborando y que esa Compañía realizó aportes para los riesgos de IVM al ISS; que también habría concluido que de esa fecha hacia atrás, se debía contabilizar el tiempo para calcular el IBL de la demandante, porque si bien el Seguro Social estructuró la invalidez desde agosto de 1996, ella únicamente vino a enterarse el 14 de diciembre de 1998, según lo demuestra el documento de folio 25, en atención a que no fue inmediata la información. Adujo que se equivocó el Tribunal al considerar que la pensión de invalidez fue reconocida en debida forma, según Resolución 009641 de 28 de mayo de 1999, porque además de los crasos errores demostrados, valoró en forma errada el acto administrativo de reconocimiento, ya que no muestra que el ISS hubiera calculado en debida forma el IBL, pues no acredita cuál fue el periodo que se tuvo en cuenta para ello, ni mucho menos que esa entidad de seguridad social hubiera actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, el promedio obtenido y sobre el que lo calculó. Por último anotó, que ni siquiera tomando como base las cotizaciones efectuadas desde agosto de 1996 hacia atrás, el valor de la pensión no podía ser para agosto de 1996 de $299.877, para 1997 $364.740; 1998 $429.226 y 1999 $500.907, pues considera que esas sumas son muy inferiores al valor real que le correspondía por pensión de invalidez, porque fueron mal calculados sin tener en cuenta la variación anual del IPC, aunado a que las mesadas nunca fueron indexadas, tal como se solicitó desde la presentación de la demanda.

LA RÉPLICA Pone de presente que se probó plenamente que el estado de invalidez de la actora se estructuró en el mes de agosto de 1996, razón por la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció su pensión desde el 31 de ese mes; que no obstante estar plenamente probado ese hecho y ser clara la ley al preceptuar que la pensión debe comenzar a pagarse “ en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado ”, “ su apoderado, en perjuicio de los intereses de su poderdante, pretende que la pensión de invalidez sea reconocida desde el 26 de septiembre de 1998, o sea, con su recurso quiere que su cliente pierda dos años de mesadas pensionales ”.

Que lo único cierto y verdadero es que la sentencia impugnada no malentendió los hechos del proceso y aplicó en su cabal y genuino sentido la ley, pues estimó que basta poner de presente la sentencia de la Corte del 15 de mayo de 2006, que se reproduce en el fallo impugnado, la cual fue dictada en un caso de similares características al que es objeto de este litigio, en la que se explicó el por qué no afecta para nada el momento en que deben empezar a pagarse la pensión de vejez el hecho de que después de haberse estructurado el estado de invalidez se sigan haciendo cotizaciones al sistema.

SE CONSIDERA Son hechos que no controvierte el recurrente, y que fijó el ad quem: el reconocimiento que el Instituto de Seguros Sociales le hizo a la demandante de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 31 de agosto de 1996, fecha en la cual se le estructuró una pérdida de su capacidad laboral del 64%; además es incuestionable que la demandada tuvo en cuenta 860 semanas cotización y que para obtener el ingreso base de liquidación de la primera mesada, se promediaron los salarios con los cuales se cotizó en los últimos 10 años anteriores a la estructuración de la invalidez.

La inconformidad que se plantea en los 2 primeros cargos propuestos, radica en la forma como se obtuvo el ingreso base de liquidación, en cuanto el Tribunal consideró que la demandada lo hizo de conformidad con la norma aplicable al caso, esto es, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone que sea con el promedio de los salarios de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues a juicio del recurrente se incurrió en la interpretación errónea de esa preceptiva, en la medida que la misma también prevé que sea con el promedio de toda la historia laboral del afiliado, y en todo caso que sean actualizados anualmente con base en la variación del IPC que reporte el Dane.

El entendimiento que el Tribunal le asignó al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no resulta equivocado, al concluir, que en el sub judice el IBL se obtiene con el promedio del salario con el cual se cotizó durante los 10 años anteriores a la estructuración de la invalidez y no el de todo el tiempo como lo propone la recurrente, sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, pues para ello es necesario que hubiera aportado como mínimo 1250 semanas de cotización; no obstante como se dejó visto, la demandante tan solo aportó un total de 860 semanas.

En la citada preceptiva claramente se indicia en su inciso 2º, que “Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.

De otro lado, aun cuando es cierto que el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta las pruebas que denuncia el censor en el tercer cargo, las cuales demuestran que la demandante cotizó hasta el mes de septiembre de 1998 con un salario de $2.000.000,oo, por cuenta del empleador “ CONSTRUACERO S.A ”, esto es, con posterioridad a la fecha en la que le fue reconocida su pensión de invalidez (31 de agosto de 1996), tal circunstancia no conduce a que deba reliquidarse su mesada pensional teniendo en cuenta esos nuevos aportes, y menos aún, que la prestación económica debió reconocerse desde el 26 de septiembre de 1998, momento en el cual dejó de cotizar al ISS.

Para que el asegurado pueda acceder a la pensión de invalidez, no se requiere la desafiliación del sistema pensional, en la medida en que la causación de su derecho y el pago se produce desde la fecha en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje exigido para el efecto, conforme lo prevé el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que a la letra reza: “ DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN. La pensión de invalidez por riesgo común, se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse en forma periódica y mensual desde la fecha en que se estructura tal estado.

Cuando el beneficiario estuviera en goce de subsidio por incapacidad temporal, el pago de la pensión de invalidez comenzará a cubrirse al expirar el derecho al mencionado subsidio ” y “ La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado ”.

De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le endilga el recurrente, cuando dedujo que no le asistía el derecho a la demandante a que le fuerareliquidada la pensión de invalidez que le reconoció la entidad demandada. Por lo visto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que MARTHA ELISA TRIANA DE ROSERO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 16