CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 41816 Acta No. 30 Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, el 27 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por NELLY MATEUS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante, convocó al ISS con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagar en su favor la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de diciembre de 1996, intereses moratorios, todo lo que resulte probado extra y ultra petita y costas del proceso. Adujo en apoyo de sus pretensiones, que convivió con el causante desde el 14 de octubre de 1994 hasta el 29 de diciembre de 1996, fecha en la que falleció; que dependía económicamente de su compañero, y que el ISS le negó la prestación y en su lugar le reconoció la indemnización sustitutiva.

Apoyó sus pedimentos en sentencia del 5 de septiembre de 2001 cuyo número de radicación omitió, según la cual, la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no alcanzó a cotizar 26 semanas durante el año inmediatamente anterior, por no ser cotizante activo, pero que al 31 de marzo de 1994 tenía acreditadas 150 semanas en los últimos 6 años o 300 en cualquier tiempo, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

(fls. 2 a 5). II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El ISS al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó en su defensa, que el causante al 29 de diciembre de 1996 no se encontraba afiliado al sistema, “ pero había cotizado un total de 220 semanas de las cuelas (sic) 8 fueron cotizadas en su último año de vida”, y que por consiguiente, no acreditaba los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Aceptó que Manuel Antonio Pedraza fue el compañero permanente de la demandante con quien procreó cuatro hijos (1º hecho) que le negó la pensión de sobrevivientes (2 hecho); adujo que no había prueba en el expediente de la dependencia económica de la actora respecto del de cujus (3º hecho); manifestó que los hechos 4º y 5º en realidad no lo son, dado que se refieren a jurisprudencia emanada de esta Corporación y al asunto objeto del litigio; y, por último, aceptó el hecho 6º referido a que la demandante agotó la vía gubernativa.(fls. 17 a 19).

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, la innominada o genérica y, subsidiariamente, propuso las de compensación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá y terminó con sentencia absolutoria del 14 de febrero de 2007 y con condena en costas a cargo de la actora.

(fls. 83 a 88). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandante vencida, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de descongestión Laboral, con sentencia del 27 de abril de 2009, confirmó la decisión absolutoria de primer grado y no impuso costas en la alzada. Para sustentar su decisión, se apoyó en sentencia del 28 de noviembre de 2008 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, de la que omitió su radicación la que, a su vez, reiteró la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, el principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, es procedente con fundamento en las reglas de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: “ i) el causante acredita más de 300 semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o; ii) acredita más de 150 semanas cotizadas durante los 6 años inmediatamente anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como 150 semanas de cotización durante los últimos 6 años anteriores a la muerte.” ( Negrillas y subrayas propias del texto original) Advertido lo anterior, concluyó: “En el caso que nos ocupa el afiliado solo cotizó 220 semanas, por lo que debe revisar la Sala la segunda hipótesis es decir que hubiese cotizado 150 semanas anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993, así como durante los seis años anteriores a la muerte; encontrando que según la documental visible a folio 34 solo 137.57 semanas se cotizaron del 1 de abril hacía atrás es decir antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, luego de acuerdo con las sentencias ya citadas no es posible aplicar el acuerdo 049/90, como condición más beneficiosa y como no se dan tampoco los requisitos de la ley 100 no hay lugar a la pensión de sobrevivientes, como acertadamente y de igual forma concluyó el juez de primera instancia (…)”.

A partir de las anteriores reflexiones, confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada. (fls. 105 a 113). V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo propuso la demandante con fundamento en la causal primera. Pretende que se case totalmente la sentencia proferida por el ad quem, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado, y en su lugar condene a las pretensiones de la demanda y se decida en costas como corresponda.

Con tal propósito propuso un cargo, que con vista a la réplica procede la Sala a resolver. VI. CARGO ÚNICO Dice el recurrente: “(…) Acusa la sentencia impugnada, como violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación directa, por no aplicar, debiendo hacerlo, de (sic) los artículos 6, 25 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 0758 de 1990, como también el artículo 13, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, de los artículos 13, 48 y 53 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

En la demostración del cargo se refiere extensamente a la sentencia impugnada y cita diferentes fallos emanados de esta Sala radicados (26178, 25216, 25316 y 29176, del 2 de marzo, 15 de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre de 2006, respectivamente), para señalar que en todos esos casos la Corte reconoció que “… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año.” Se refiere luego al régimen de transición que cobijaba al afiliado Manuel Antonio Pedraza para insistir en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en tanto afirma que “el asegurado” tenía “más de 150 semanas cotizadas al ISS al momento de fallecer”, y 220 semanas en total durante toda su vida laboral.

Indica que es un hecho sin discusión la condición de compañera permanente de la demandante; trascribe los contenidos de los artículos 6º y 25 del multicitado reglamento del Instituto Seguros Sociales; continúa su explicación bajo los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa que apoya en múltiples fallos de revisión de tutelas emanados de la Corte Constitucional, y concluye: “Así entonces, a mi juicio, son los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25° del Decreto 758 de 1990 los que se deben aplicar a la demandante, los cuales, se advierte, este (sic) cumple a cabalidad, puesto que dependía económicamente del asegurado asimismo, cotizó durante dicho régimen más de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento del asegurado y cuenta con más de 150 semanas cotizadas desde el 12 de agosto de 1991 hasta el 29 de febrero de 19966 (sic) Así entonces, de no haber variado la normatividad, el señor XX (sic) hubiera accedido sin reparo alguno a la pensión que ahora reclama, por reunir todas las condiciones exigidas en el régimen anterior”.

VII. LA RÉPLICA El ISS se opone a la prosperidad del recurso, y dice en síntesis, que la demanda presenta una insuperable falla de orden técnico porque el sustento del tribunal fue eminentemente jurisprudencial, de modo que el ataque debió dirigirse por la modalidad de errónea interpretación. Agrega que la sentencia impugnada se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, particularmente a lo adoctrinado en la sentencia 28893 del 4 de diciembre de 2006, y concluye que en el caso, el causante sólo tenía cotizadas 137,571 semanas, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIII. SE CONSIDERA Aunque como lo destaca la réplica, el sustento de la decisión de alzada se fundamentó en la jurisprudencia de esta Sala, ello no impide que se aborde el estudio del ataque que, dirigido por la vía directa, permite inferir que se acusa la vulneración del principio de la condición más beneficiosa, al no aplicar el ad quem los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

En el sub judice, no es objeto de controversia que el señor Manuel Antonio Pedraza estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que la demandante era su compañera permanente desde el 14 de octubre de 1994, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el causante falleció el 29 de diciembre de 1996; que al 1º de abril de 1994 había cotizado 137,57 semanas; que durante toda su vida laboral, cotizó 220 semanas; y que el ISS le negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de su fallecimiento, no estaba cotizando al sistema, y acreditaba aportes durante 220 semanas de las cuales sólo 8 fueron cotizadas en su último año de vida.

Puestas así las cuestiones de orden fáctico, que no son objeto de discusión, de entrada estima la Sala que la razón está de lado del Tribunal y no de la censura. Ello es así, porque si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que cuando un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que acredite la densidad de semanas exigidas en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pese a que fallezca en vigencia de la Ley 100 de 1993, como en el caso ahora en estudio, no cumpla con el requisito de las 26 semanas cotizadas al momento del deceso o dentro del último año, podría tener derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa, también lo es que al efecto ha reiterado, que es necesario que al 1º de abril de 1994 haya cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normativa que regía con anterioridad.

Así lo adoctrinó en la sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicado 28503, en la que precisó que no es factible tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 o 300 semanas, según sea el caso, y poder aplicar el Acuerdo 049 de 1990. Dijo sobre el particular, en aquella oportunidad: "( ) Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.” (Resalta la Sala).

Entonces, en este orden de ideas, tal y como lo infirió el juez de alzada y no es objeto de discusión en sede de casación, si el causante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo tenía 137,57 semanas cotizadas, no cumplió con el primero de los requisitos atrás señalados, pues antes de del 1º de abril de 1994 no tenia cotizadas las 150 semanas exigidas en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, como quiera que la recurrente en buena parte fundamenta la impugnación, en el hecho de que Manuel Antonio Pedraza cotizó durante toda su vida laboral un total de 220 semanas, precisa señalar que la línea jurisprudencial antes referida, en asunto similar definió tal discusión y explicó la aplicación de la tercera regla establecida para la segunda de las hipótesis (150 semanas), en los siguientes términos: “Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, donde se sostuvo: "( ) En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple porque contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: (…).

En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (…). De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 " (Sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 28893).

En el marco jurisprudencial precedente, junto a los elementos fácticos que no son objeto de discusión en sede de casación, indican que no logró la recurrente demostrar que el afiliado fallecido hubiera cotizado dentro del régimen del Instituto de Seguros Sociales, como mínimo 300 semanas en cualquier época antes de Ley 100 de 1993, ni las 150 semanas tomando los parámetros explicados; y por tanto en este caso particular no tiene cabida el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.

En suma, no incurrió el Tribunal en los desatinos jurídicos que le atribuye la censura y por tanto no se casará la sentencia. Como la acusación no salió avante y hubo réplica, costas en sede casación a cargo de la recurrente, las cuales se estiman en cuantía de tres millones de pesos ($3’000.000)M/cte. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, el 27 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por NELLY MATEUS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ