República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.41813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente 41813 Acta No. 19 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de HÉCTOR AUGUSTO ALMANZA ACOSTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2009, en el proceso promovido por el recurrente contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES.

I-.

ANTECEDENTES A los propósitos del recurso se precisa señalar que el actor demanda se ordene a la entidad territorial convocada al proceso reconocer y pagar en su favor pensión extralegal de jubilación ordenanzal (Ordenanza 21 de 1946 artículo 6º de la Asamblea Departamental de Cundinamarca) desde el 6 de agosto de 1996…más los intereses y/o indexación hasta la fecha de la incorporación en la nómina de pensionados.

Funda sus reclamaciones en la narración que da cuenta de haber laborado al servicio de la demandada desde el 18 de octubre de 1977 hasta el 6 de agosto de 1996, fecha en la que fuera desvinculado, unilateralmente, en virtud a destitución que profiriera el Departamento; circunstancia que lo condujo a efectuar la respectiva reclamación administrativa de la prestación consagrada en el artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946, la que fuera negada a través de resolución 00001116 del 22 de junio de 2005 en razón a la declaratoria de nulidad de la disposición reclamada.

La entidad territorial, al responder la demanda, se opone a las pretensiones del actor indicando que su desvinculación es fruto del proceso de reestructuración realizado con la finalidad de modernizar la administración departamental donde se le otorgaron facultades al gerente de la beneficencia para suprimir algunos cargos…como fue el del demandante a quien lo indemnizaron conforme a lo estipulado en la convención colectiva…; formula las excepciones de falta de jurisdicción; cosa juzgada; inconstitucionalidad de la Ordenanza No 21 de 1946 y cobro de lo no debido.

El juez del conocimiento, al declarar probado la excepción de inaplicabilidad de la ordenanza invocada, absuelve al Departamento de las pretensiones que en su contra le fueron formuladas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión de confirmar la resolución de primera instancia concluye una disertación que se inicia al identificar que el motivo de inconformidad del demandante, que informa la apelación, estriba en predicar la vigencia de la referida Ordenanza 21 al momento de la destitución que lo desvincula de la demandada puesto que ésta sólo viene a perder vigor a partir del 28 de junio de 1997, en arreglo a los artículos 146 y 151 de la Ley 100 de 1993.

Se opone la anterior reflexión del apelante, dice el tribunal, a la del juez de primera instancia para quien la señalada ordenanza se encuentra tácitamente derogada en virtud de la expedición del nuevo régimen pensional contenido en el estatuto de la seguridad social y en acuerdo al artículo 150 de la Constitución Política que le asigna competencia indelegable al Congreso Nacional para regular el régimen de seguridad social.

El régimen prestacional contenido en la referida ordenanza 21 estuvo vigente hasta aparecer en el ordenamiento jurídico la Ley 100 de 1993, dice el tribunal en respuesta al dilema que la apelación le plantea, normatividad esta última que para el caso de los servidores públicos departamentales y municipales rige a partir del 23 de diciembre de 1993 para quienes ya habían cumplido los requisitos y hasta el 23 de diciembre de 1995, para quienes hubieran cumplido los requisitos de acuerdo con el inciso 2º del artículo 146, cuya expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible en la sentencia C-410 de 1997, y que el sistema legal de pensiones para esa clase de servidores que imperaba para entonces, extendió su vigencia a más tardar hasta el 30 de junio de 1995.

En procura de acreditar la validez de sus afirmaciones el superior reproduce sentencia de esta Sala de radicación 28469 de octubre 5 de 2006. III-. EL RECURSO DE CASACION El recurso extraordinario que impetra el demandante, ante su discrepancia con las decisiones colegiadas, reclama casar en su totalidad la sentencia que impugna para proceder a revocar la sentencia de primera instancia…y en su lugar acoger las pretensiones formuladas en la demanda.

En el propósito anunciado, plantea cargo único, que responde la demandada, para acusar a la sentencia de violar en forma directa y en la modalidad de a) aplicación indebida y b) por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas así: las siguientes normas: de la Constitución Política: Preámbulo; …art 1,… art 2; …art 4º; …art. 6º; …art. 13;…art. 25;… art. 48; …art. 58; art. 300;

Código Civil: 1502, 1508, 1519, 1524, 1740, 1741 y 1746; de la Ley 100: art. 146…; art. 151…; art.272…; Código Administrativo: art. 175… En el capítulo que abre, después de reproducir fragmentos de las sentencias unificadas de la Corte Constitucional SU- 563 del 4 de agosto de 1999 y SU- 998-2000, para demostrar el vigor de su acusación indica: … Si no hubiera existido la ordenanza tampoco hubiera existido la resolución. Empero, como existió la una dio motivo a la otra, pero esta carece de validez por vicios del consentimiento como se demuestra en la demanda con los anexos y que el a quo inexplicablemente no tuvo en cuenta. … …Para el departamento de Cundinamarca entró a regir el sistema general de pensiones a partir del 28 de junio de 1995 decreto 1455/95 y Decreto 1900/96, anexos con la demanda.

Y mi poderdante fue retirado unilateralmente del servicio a partir del 6 de agosto de 1996, es decir, once (11) meses antes de que venciera el término de dos años establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Además…de tener derecho a ser pensionado por el tiempo de servicio prestado y el que fue retirado unilateralmente, y que la ordenanza tenía plena vigencia al momento del retiro, se le debe reconocer la pensión de jubilación por el DERECHO A LA IGUALDAD con otros ex empleados y ex trabajadores del departamento (beneficencia) a los cuales les ha sido reconocida la pensión con base en la ordenanza invocada, pruebas anexas a la demanda.

Como la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, las pensiones en el marco de los regímenes especiales fijados por los entes territoriales son un derecho adquirido. Por eso, el Consejo de estado por medio de sentencia…del 17 de abril de 2008, rectificando jurisprudencia, decidió proteger las prestaciones reconocidas en el marco de dichos regímenes especiales que, aunque contrarios a la Constitución, son un derecho adquirido, es decir, el Consejo sabiamente, rectificó su criterio y aceptó que los derechos adquiridos por los pensionados deben protegerse, aunque provengan de normas inconstitucionales.

Por esta razón, los entes territoriales deberán cumplir los compromisos adquiridos en el pasado con los trabajadores. A continuación extracta, de Diccionario Jurídico, las acepciones a los vocablos Igualdad- Igualdad procesal. Luego y con el sub título de Pensión- Viabilidad, refiere que: De conformidad con lo expuesto en la demanda, encontramos que es viable el RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN ORDENANZAL DE JUBILACIÓN.- ´porque el retiro unilateral (destitución) a Mi poderdante fue realizada con base en las normas declaradas nulas por violar todos los principios y formas constitucionales y legales de protección del trabajo para los ciudadanos. …Además las cosas y las personas deben volver a como se encontraban al momento de la expedición del acto declarado Nulo. …Que al haber sido retirado del servicio…se configuró una TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA es decir, No hubo retiro voluntario y desempeñaba su labor sin ninguna queja en su hoja de vida durante los más de dieciocho (18) años de servicio. …Igualmente por el principio de la seguridad jurídica que tiene rango constitucional derivado del Preámbulo y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de a C. P. porque se supone una garantía de certeza sobre las normas aplicables, cuales, las ya tantas veces mencionadas y vigentes que se deben aplicar en caso de la declaratoria de nulidad, como es el caso de la declaratoria de nulidad, como es el caso que nos ocupa, la nulidad del artículo 3º de la ordenanza 01/96 y de la Resolución 1083/96.

LA RÉPLICA. El antagonista del recurso reprocha a la censura formular un cargo de vía directa indicando como modalidad de violación errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas concepto ajeno a la senda escogida. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No alcanza su objetivo la acusación al ser planteada, como lo advirtiera la réplica, en oposición a las normas que gobiernan el recurso y desarrollada a través de digresiones que a manera de alegato de instancias no conducen a desvirtuar el cargo formulado por aplicación indebida contra la resolución del juez de la apelación, como pasa a explicarse: En efecto, así se ha expresado en doctrina de características seculares, si se ha optado por indicar que la vía mediante la cual ocurre el quebrantamiento es la directa, el concepto de violación no puede ser distinto al de la aplicación indebida o al de la falta de aplicación o de la interpretación errónea; sin que se admita, por razones de orden lógico jurídico, señalar, como lo refiere el recurrente, que la trasgresión sucede por, además de la supuesta aplicación indebida, b) errores de hecho y de derecho, nociones diferentes entre sí y extrañas al campo del estricto derecho propuesto por la censura para encaminar la acusación. El razonamiento entonces, si se entendiera que el ataque se formula por la vía directa, debe emplearse a los fines de demostrar la referida aplicación indebida que, según el impugnante, el ad quem realizó de las normas indicadas en la proposición jurídica, en cuanto se hicieron producir efectos en relación a un hecho no regulado por ellas o en tanto se aplicaron sus reglas para derivar consecuencias diferentes a las queridas en éstas.

El escrito que sustenta el cargo no presenta la estructura argumental que conduzca a demostrar la indicada violación puesto que, de una parte, alude a una situación fáctica no debatida por demás en el proceso e inadmisible por su novedad en el ámbito de la casación al dejar inerme, sin oportunidad de defensa y contradicción, al adversario judicial: “ … Si no hubiera existido la ordenanza tampoco hubiera existido la resolución. Empero, como existió la una dio motivo a la otra, pero esta carece de validez por vicios del consentimiento como se demuestra en la demanda con los anexos y que el a quo inexplicablemente no tuvo en cuenta.” En este mismo sentido, no hizo parte del debate del proceso al no plantearse como una de sus pretensiones, ni aludida en los hechos de la demanda, ni ser motivo de inconformidad con la sentencia de la juez del conocimiento, pues sólo se esgrimió como argumento en los alegatos de conclusión, reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación: “Por el DERECHO A LA IGUALDAD con otros ex empleados y ex trabajadores del departamento (beneficencia) a los cuales les ha sido reconocida la pensión con base en la ordenanza invocada, pruebas anexas a la demanda.” De otra parte refiere a sentencia del Consejo de Estado de la cual hace apenas una alusión general al señalar que dicha Corporación, a través de esta resolución: “decidió proteger las prestaciones reconocidas en el marco de dichos regímenes especiales que, aunque contrarios a la Constitución, son un derecho adquirido, es decir, el Consejo sabiamente, rectificó su criterio y aceptó que los derechos adquiridos por los pensionados…”; sin realizar, a efectos del cargo planteado, un desarrollo mayor de dichas consideraciones y cómo podrían acreditar la validez de sus acusaciones.

Así mismo aparece sin conexión argumental alguna las acepciones que trascribe de los términos Igualdad e Igualdad Procesal desconociéndose su propósito demostrativo en los términos en que fuera planteada la acusación contra la resolución colegiada. En síntesis, olvida el recurrente que el ad quem, en el supuesto fáctico de haberse producido la destitución en agosto de 1996, confirma la determinación del a quo, con el propósito de resolver la controversia, en torno a los alcances de los artículos 151 y 146 de la Ley 100 de 1993 que reglamentaron lo relativo a la vigencia del Sistema general de Pensiones y al régimen extralegal creado por disposiciones departamentales, o municipales, como el del sub lite; fundado en sentencia de esta Sala del 5 de octubre de 2006 radicación 28469, respecto a la cual le era imperioso al impugnante efectuar el correspondiente discernimiento, ausente de las aisladas elucubraciones de la censura; conforme a la cual el sistema extralegal de pensiones:”… estuvo en vigencia hasta el 23 de diciembre de 1993 para quienes ya habían cumplido los requisitos y hasta el 23 de diciembre de 1995, para quienes hubieran cumplido los requisitos de acuerdo con el inciso 2º del artículo 146, cuya expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” fue declarada inexequible en la sentencia C-410 de 1997, y que el sistema legal de pensiones para esa clase de servidores que imperaba para entonces, extendió su vigencia a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, o con anterioridad a esta fecha --posterior al 1º de abril de 1994--, si la respectiva autoridad gubernamental así lo hubiera dispuesto, pues en uno u otro caso, ese sistema legal quedaba reemplazado por el nuevo implementado por la Ley 100.”; dejando sin sustento el razonamiento del recurrente al aducir que el demandante fue retirado unilateralmente del servicio a partir del 6 de agosto de 1996, es decir, once (11) meses antes de que venciera el término de dos años establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

No prospera el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo de la entidad recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.000.000,00. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2009, en el proceso promovido por HECTOR AUGUSTO ALMANZA ACOSTA contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES.

Costas a cargo de la entidad recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.000.000,00. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 13