CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ( República de Colombia Corte Suprema de Justicia )Radicación 41808 SVEWELLYM MUÑOZ MONTERO Impedimento ( República de Colombia Corte Suprema de Justicia )Radicación 41808 SVEWELLYM MUÑOZ MONTERO Impedimento CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 244 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO La Sala resuelve acerca del impedimento manifestado por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia para continuar conociendo del proceso adelantado contra SVEWELLYM MUÑOZ MONTERO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual no fue aceptado por su homólogo de la ciudad de Pereira.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que improbó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la procesada, los resumió así: “El 20 de junio de 2012, previa información recibida por la policía judicial de la SIJIN sobre la comisión del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, se instaló un puesto de control en la subestación de policía Murillo donde se realizó una inspección a una buseta de servicio público de la empresa Rápido Quindío de color rojo, número interno 30 y placas (sic) TJA 234 de Circasia, donde viajaba detrás de la silla del conductor una mujer que se identificó como SVEWELLYN MUÑOZ MONTES quien llevaba consigo un mercado que al ser revisado contenía 9 cajas de cereales mal selladas y en su interior unos cuadros en forma de panela, envueltos en cinta transparente, con una sustancia pulverulenta de color y características similares a la cocaína, razón por la cual fue aprehendida inmediatamente.

Realizada la prueba preliminar homologada a la sustancia incautada, arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 5.011 gramos. El 21 de junio de 2012 se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación –por el delito de de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES artículo 376 inciso 1, con el agravante del artículo 384 numeral 3 por la cantidad incautada, sin que la imputada aceptara cargos–, finalmente se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.” 2.

Efectuada la imputación por parte de la Fiscalía ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Armenia con función de control de garantías el 21 de junio de 2012, la señora SVEWELLYN MUÑOZ MONTES no aceptó los cargos atribuidos por el aludido delito[footnoteRef:2]. [2: Folio 5 c.o. 1 ] 3. El 27 de agosto siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra la procesada[footnoteRef:3] y el 14 de septiembre del mismo año, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:4]. [3: Folio 1Ibíd.] [4: Folio 28 Ibíd.] 4.

El 8 de noviembre se realizó la audiencia preparatoria, en desarrollo de la cual el Juez no accedió a decretar los testimonios de los policiales para que la defensa los interrogara acerca de las circunstancias que acompañaron la captura de su prohijada. Decisión que fue apelada por el defensor y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia[footnoteRef:5]. [5: Folios 45 - 65 Ibíd.] 5.

En desarrollo del juicio oral, iniciado el 4 de marzo pasado, el Fiscal informó al juez que en desarrollo de conversaciones con la procesada habían llegado a un preacuerdo[footnoteRef:6], por lo que la audiencia fue suspendida mientras la Fiscalía allegaba el escrito donde se consignaron las condiciones del consenso, el cual fue verificado en sesión que se llevó a cabo el 18 siguiente[footnoteRef:7]. [6: Folios 106 - 111 Ibíd.] [7: Folios 156 - 163 Ibíd.] 6.

El 10 de mayo de 2013 el juez improbó el preacuerdo, porque, en su sentir, no hay material probatorio que permita demostrar la ocurrencia del delito. En tal sentido, opinó que el ente acusador presentó el informe de investigador de campo sobre la práctica de la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH– efectuado el 20 de junio de 2012, en donde se concluyó que la sustancia incautada tenía peso aproximado de 5011 gramos y arrojó resultados positivos para cocaína, de la cual quedaron 5008 gramos después de haber separado una pequeña cantidad que fue enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal para su identificación plena; no obstante, el perito no indicó la cantidad de estupefaciente que remitió, como tampoco relacionó el número de rótulo utilizado para identificar dicha muestra.

Por otro lado, el Instituto Nacional de Medicina Legal mediante oficio de 1º de marzo de 2013 informó que no había recibido el narcótico. Sin embargo, el 4 siguiente afirmó que analizó una muestra que contenía cocaína, circunstancia extraña para el juez de conocimiento, toda vez que, del número de consecutivo y de las fechas aludidas, infirió no se trata de la porción enviada al inicio de la investigación. Luego en su sentir, no obra la prueba mínima que corrobore la existencia del hecho, porque la de PIPH, de acuerdo con el manual de la Fiscalía General de la Nación, no reporta la certeza requerida, ni la admisión de los cargos por la procesada en el acta de preacuerdo permite confirmar la naturaleza de la sustancia. Aparte de lo anterior, luego de hacer algunas precisiones acerca de los preacuerdos en la fase del juicio, improbó el presentado porque sin justificación alguna le concede a la procesada una rebaja equivalente al 50% de la pena, como consecuencia de la eliminación de la circunstancia agravante prevista en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, máxime cuando el trámite avanzó hasta el inicio de la audiencia de juicio oral, luego su finalidad no fue evitar desgaste probatorio y procesal, como tampoco obtener una colaboración eficiente y efectiva de la acusada. 8.

La anterior decisión fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Armenia, en cuanto consideró que en la fase del juicio no es posible acordar la eliminación de una agravante, pues se trata de una modalidad de consenso que sólo puede ser utilizada hasta antes de la presentación del escrito de acusación, por lo que el presentado desconoció lo reglado por el legislador para este tipo de negociaciones en cada etapa.

En relación con los requerimientos probatorios acerca de la autoría o participación en la conducta y su tipicidad en los preacuerdos, ilustró que lo exigido es un mínimo de prueba y no la certeza referida por el juez de instancia, quien al parecer hizo alusión al contenido del artículo 382 (sic) de la Ley 906 de 2004, que prevé los requisitos para condenar. 9.

El Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia por medio de auto del 3 de julio pasado, con fundamento en las causales 4 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se declaró impedido para continuar con el trámite del proceso, porque al conocer “el material probatorio de base”, lo valoró al emitir juicios sobre su alcance, con fundamento en los cuales improbó el preacuerdo presentado.

Por consiguiente, al haber conocido y analizado la prueba, se formó en su mente un preconcepto de los hechos que trascendió públicamente, esto es, se contaminó de tal modo que no puede mantener la objetividad e imparcialidad para el juicio oral. Así mismo, manifestó que este caso dista de aquellos en los cuales la Corte Suprema de Justicia ha descartado el cambio de juzgador con motivo de los preacuerdos en los que siendo varios los procesados, la actuación continúa frente a unos por el trámite ordinario y por la vía abreviada en relación con los otros, pues en este caso la evaluación probatoria y la manifestaciones las hizo respecto de la única acusada. 10.

El Juez Único Penal del Circuito de Pereira a quien, por su cercanía, le fue remitida la actuación para que se pronunciara sobre el impedimento manifestado, luego de hacer referencia a jurisprudencia de la Corte y del Tribunal Superior de Pereira, concluyó que en este caso no se puede afirmar que su homologo de Armenia se encuentre incurso en alguna de las causales que planteó para apartarse del conocimiento de este asunto, porque la valoración del material probatorio la hizo para efectos de improbar el preacuerdo presentado al momento de iniciar el juicio oral.

También, destacó que las observaciones que hizo el funcionario que se declaró impedido al preacuerdo presentado por la Fiscalía fueron aceptadas parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, al confirmar la decisión de que no se podía retirar la circunstancia de agravación de la conducta atribuida a la procesada; y, en relación con la materialidad del delito, desestimó sus argumentos, con la advertencia que esa clase de valoración debe efectuarse con fundamento en las pruebas que se presenten en el juicio.

Por lo tanto, acorde con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, no aceptó el impedimento y dispuso el envío de las diligencias a la Corte. CONSIDERACIONES 1. La competencia de la Corte para resolver el impedimento manifestado por un juez surge como consecuencia de la necesidad de resolver situaciones frente a las cuales adopta la posición de superior funcional común a los funcionarios involucrados en el conflicto jurídico que surge de la aplicación de institutos jurídicos que, conforme a la dinámica y organización del poder judicial, no fueron considerados por el legislador.

Lo anterior, debido a que la ley concibe que la decisión acerca de si el impedimento es fundado o infundado debiera solucionarse entre los pares del mismo circuito o distrito del juez que considera concurre alguna de las causas legalmente previstas para apartarse del conocimiento del proceso y, finalmente, con la intervención del tribunal de distrito judicial respectivo, pero no ofrece solución cuando, como en este caso, el superior funcional de los jueces involucrados no se corresponde.

Al respecto, la Sala en un caso similar[footnoteRef:8], que también tuvo origen en los despachos judiciales involucrados en el presente asunto, precisó: [8: Auto 1º de agosto de 2012, radicación 39495] “…la norma llamada a definir el asunto, no es otra que el artículo 82 de la Ley 1395 del 12 de junio de 2010, modificatoria del artículo 57 de la Ley 906 de 2004 que dispone: “Trámite para el impedimento.

Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito.

En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el trámite de la actuación, el superior funcional de quien se declaró impedido decidirá de plano dentro de los tres días siguientes al recibo de la actuación. Para tal efecto, el funcionario que tenga la actuación la enviará a la autoridad que deba resolver lo pertinente”.

“El supuesto antes trascrito, soluciona la hipótesis en la que habiéndose manifestado el impedimento por parte del funcionario al que inicialmente correspondió el asunto, dicho impedimento es rechazado por el juez de la misma categoría que nuevamente recibe la actuación como consecuencia de la aplicación del primer inciso del artículo 82 de la Ley 1395 de 2004, en cuyo caso no hay dificultad, en torno a que es al superior funcional del juez que manifestó su impedimento, al que corresponde definir si éste es fundado o infundado.

Sin embargo, el legislador no previó la hipótesis en la que el impedimento es rechazado por el funcionario que sigue en turno, y ambos pertenecen a distintos distritos judiciales, pues surge el inconveniente de establecer a cuál superior funcional, corresponde decidir si el impedimento es fundado o no.” “(…) “Para solucionar esta cuestión, la Sala ha reiterado[footnoteRef:9] que como quiera que la Ley 1395 de 2010, fijó el mismo trámite que para los impedimentos se sigue en la Ley 600 de 2000, en situaciones como la ahora tratada, corresponde a la Corte decidir la viabilidad del impedimento[footnoteRef:10], pues si los jueces pertenecen a distinto Circuito o Distrito, la atribución para resolver es del resorte del superior común de ambos, esto es, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal.” [9: Auto del 7 de marzo de 2011, radicación 35951] [10: Auto del 28 de noviembre de 2007, radicación 28741; auto del 30 de noviembre de 2006 radicación 26485; auto del 9 de mayo de 2006, radicación 25328 y auto del 2 de junio de 2004, radicación rad. 22406. ] 2.

La consagración de las causales de impedimento y recusación se fundamentan en la razón jurídica de garantizar dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, ónticamente está influenciado por el interés de administrar una recta y cumplida justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad no está comprometida por concurrir en él cualquiera de las hipótesis que taxativamente señala el artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 3.

El Juez Único Penal del Circuito de Armenia se declara impedido para continuar conociendo del proceso adelantado contra SVEWELLYM MUÑOZ MONTERO porque en su sentir se presentan las causales 4ª y 6ª de la referida disposición. Así, en torno de la causal 4ª la jurisprudencia de la Sala ha venido precisando se configura cuando el funcionario judicial ha dado su consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso por fuera de éste, por ejemplo, en auto de 15 de diciembre de 2008[footnoteRef:11], señaló: [11: Radicación 30939] “La Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que la opinión constitutiva de la causal impediente citada es aquella que hace el funcionario judicial por fuera del proceso, sin que quepa en ella la expresada en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber[footnoteRef:12] con excepción del evento en que sea él mismo quien “haya dictado la providencia cuya revisión se trata”, así como la relativa a negar la preclusión solicitada por la Fiscalía. [12: Auto 1º de diciembre de 1987, Rad. 2386.] De antaño se ha precisado también que no es cualquier opinión por ligera y superficial[footnoteRef:13] la que da lugar a la separación del juez del conocimiento de un asunto, sino preponderantemente la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer la imparcialidad y su ponderación por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. [13: Auto 20 de octubre de 1992, Rad. 7899.] De allí que la Sala considere que “lo que obliga a aceptar la circunstancia de inhibición es que el funcionario haya incurrido, con ocasión de sus funciones, en pronunciamientos anticipados acerca de aspectos sustanciales que […] constituyen auténticos actos de prejuzgamiento, que implican compromiso indiscutible de su criterio y pretenden su imparcialidad para resolver el asunto futuro”[footnoteRef:14]. [14: Auto de 7 de marzo de 2007, radicación 26853] Igualmente, que “lo sustancial […], en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate”[footnoteRef:15].” [15: Ibídem ] En el caso bajo examen, el Juez Único Penal del Circuito de Armenia no manifestó que haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellas o dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso por fuera de los cauces de éste, no describió ninguna situación que así lo indique, simplemente se remitió a las consideraciones que expuso para improbar el preacuerdo efectuado entre la Fiscalía y la procesada, con fundamento en las cuales considera anticipó su criterio sobre el asunto que será objeto de debate en el juicio oral.

Luego por la aludida causal no prospera el impedimento manifestado. 4. La causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 se estructura cuando la imparcialidad de la administración de justicia se ve afectada porque el funcionario judicial, en desarrollo de su participación precedente dentro del proceso, ha comprometido su criterio sobre aspectos sustanciales y trascendentes, al momento de decidir.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado[footnoteRef:16]: [16: Auto de 2 de diciembre de 2008, radicación 30888.] “Sobre el particular, es necesario recordar que la causal 6º impeditiva, en la hipótesis regulada en su parte segunda, esto es, cuando el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso”, se estructura siempre que, como lo viene señalando la jurisprudencia de esta Sala, la intervención precedente haya sido trascendente o sustancial, en otras palabras, cuando el juez compromete su criterio de tal modo que no contará con la debida serenidad y ecuanimidad para decidir la nueva controversia puesta a su consideración. En ese sentido, ha dicho: “… es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal[footnoteRef:17], de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general”[footnoteRef:18]. [17: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. del 7 de mayo de 2002, rad.19300.] [18: Auto del 6 de junio de 2007, radicación 27385.] En el caso bajo examen el fundamento central para improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la acusada se centró en que no podía, por virtud del mismo, quitársele la circunstancia agravante señalada en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, porque con ello se le otorgaría una disminución punitiva del 50%, esto es, superior a la tercera parte que le correspondería de la pena a imponer, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, el juez fue más allá de lo que le correspondía decidir, pues, bajo el argumento de que debía analizar previamente si los elementos probatorios presentados establecían la ocurrencia del hecho y su tipicidad, entró a analizar aspectos relacionados con la eficacia demostrativa de la prueba de PIPH practicada sobre la sustancia hallada en poder de la procesada, la cadena de custodia, la rotulación de la muestra enviada al Instituto Nacional de Medicina Legal y los informes posteriormente remitidos por esta entidad, llegó a la conclusión que no había prueba acerca de la ocurrencia de la conducta delictiva.

Al respecto, dijo: “Y la prueba de PIPH, como reconoce el mismo manual de la Fiscalía, no permite el grado de certeza requerido, ni aun, la sola manifestación de aceptación de la implicada permite su demostración. “En últimas, y en conclusión, sobre este aspecto, a pesar de obrar un informe definitivo de laboratorio, el Juzgado no puede en punto de certeza asegurar que la sustancia encontrada a la acusada corresponda a estupefaciente, y esto por si (sic) solo, impide la aprobación del preacuerdo, al carecer de material que permita demostrar la ocurrencia del delito.” En tales condiciones, para la Sala es claro que el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia emitió juicios de valor acerca de la prueba relacionada con la comisión del hecho delictivo, al punto que el Ministerio Público, al descorrer el traslado para los no recurrentes del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que improbó el preacuerdo, expresó preocupación por la afectación de la imparcialidad de la administración de justicia al momento de adelantar un eventual juicio, al extremo que aseveró que, si la Fiscalía no logra desvirtuar los señalamientos del juez, la sentencia será absolutoria.

La defensa, por su parte, expresó que si hubiera tenido conocimiento de la información referenciada por el juez, habría dudado en celebrar el preacuerdo con la Fiscalía. También refirió que la prueba definitiva de Medicina Legal es de vital importancia, porque dependiendo de la sustancia varía el quantum punitivo, por lo que si hubo falencias en tal sentido no se puede aceptar la agravante atribuida a su prohijada.

Esas manifestaciones no pueden entenderse superadas con la corrección que el Tribunal hizo al juez de que la exigencia probatoria señalada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 se requiere cuando la decisión se funda en las pruebas que se debaten en el juicio, porque no excluye el juicio de valor emitido, el cual no se limitó exclusivamente al quantum de la pena.

Por lo tanto, la Corte procederá a declarar fundado el impedimento manifestado y remitir la actuación al Juez Único Penal del Circuito de Pereira, para que continúe con el trámite respectivo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, para continuar conociendo del proceso adelantado contra SVEWELLYM MUÑOZ MONTERO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; en consecuencia, se ordena su separación del conocimiento del mismo.

Segundo. REMITIR la actuación al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, para que continúe con el trámite correspondiente. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2