CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41808 Acta Nº 2 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por YADIRA BORDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de Mayo de 2009, en el proceso que la recurrente, promovió contra MARIA AMANDA BELTRÁN GALEANO y GERMÁN CARRIÓN ACOSTA.
ANTECEDENTES Para que se declarara que con los demandados estuvo vinculada por contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 30 de junio de 1992 y el 23 de diciembre de 2004, terminado injustamente por aquellos, lo cual no surte efectos debido a que no fue afiliada al sistema de seguridad social. Pidió en forma principal, condena a pagarle salarios, vacaciones, intereses a la cesantía y sus intereses por falta de pago, vestido y calzado de labor, y demás prestaciones causadas en vigencia del contrato, sanción por falta de afiliación a un fondo de cesantías, incapacidades médicas, y que se ordene afiliarla a un fondo de cesantías, y pagar al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones al sistema de seguridad social.
En subsidio, pidió condena por salarios, indemnización por despido injusto, pensión sanción, auxilio de cesantía y sus intereses, indemnización moratoria por no consignación de cesantías y por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, indemnización por vacaciones causadas, incapacidades médicas, daños morales y materiales, calzado y vestido de labor, e indexación. El fundamento de las pretensiones, lo hizo consistir en los servicios que prestó como empleada doméstica en el hogar de los demandados, dentro de los extremos temporales mencionados, con salario en dinero de $150.000, inferior al mínimo legal, del cual sólo recibió pagos parciales de $5.000.oo y $10.000.oo, y en especie, por alimentación y vivienda, inferior al 30% permitido; que por ello se le adeudan $5.000.000; que el contrato le fue terminado en forma unilateral y sin causa justificada, y que la afiliación a la seguridad social se efectuó durante muy breves lapsos, bajo el empleador GERMÁN CARRIÓN ACOSTA.
Anotó que en 2004 padeció graves quebrantos de salud, atendidos por un régimen diferente al contributivo de seguridad social, por lo que se vio en la necesidad de asumir los costos por su propia cuenta, “y como afiliada al SISBEN”, pero sus incapacidades no le fueron canceladas por los empleadores, sino que la despidieron. Que nació el 15 de diciembre de 1966, y no tiene expectativa de acceder a una pensión por falta de afiliación al sistema, y que se le adeudan los derechos que reclama.
Los demandados se opusieron a las pretensiones de la demanda. Aceptaron que la demandante les prestó servicios, pero no bajo un solo contrato a término indefinido, ni en forma continua de 1992 a 2004, y que se le retribuyó de conformidad con la Ley. Advirtieron que la actora no se hospedó en la residencia común de los accionados, y que “unas veces iba y otras no ”, pero que se le cancelaba el 30% en especie y el 70% en efectivo, y que no estaban legalmente obligados a afiliarla al sistema de seguridad social.
En cuanto a la terminación de la relación laboral, adujeron que “ desde el mes de agosto de 2003, la demandante se fue sin decir si volvía o no (…) por razones que desconocen mis mandantes ”; que “ laboró en diferentes épocas y en diciembre se le cancelaban en efectivo sus cesantías, no había obligación de cancelar a dichos fondos ”. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 71 a 75).
El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 5 de febrero de 2009, absolvió a los demandados, y condenó en costas a la actora. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación de la demandante fue desatada con la confirmación de la sentencia de primera instancia. Por considerar que no existía polémica sobre la vinculación de linaje laboral entre las partes, sino que el centro del debate giraba en torno a la determinación de la duración y los extremos temporales de la relación, el Tribunal aludió a los elementos probatorios incorporados al expediente como una fotografía, y una certificación de cotizaciones al ISS para IVM entre 1995 y 1996.
Estimó que los interrogatorios de parte rendidos por los accionados (fls. 101 a 110) no favorecieron a la parte contraria y, en cuanto a las declaraciones de Oscar Román Melo Beltrán, hijo de la demandada (fls. 170 a 171), Rosa Elvina Beltrán, hermana de la accionada (fls. 288 a 289) y Juan Saúl Torres, dedicado a oficios varios en el mismo edificio (fls. 286 a 287), dijo que “Dichas declaraciones son coincidentes al afirmar que la actividad personal desplegada por la accionante no se dio en forma ininterrumpida y continua, sino, por el contrario, señalan que en algunos períodos prestaba los servicios y en otros no, testimonios que ofrecen credibilidad por poseer los deponentes un conocimiento directo del asunto sobre el cual se les interrogó”.
En cambio, de las declaraciones recibidas a Emilia Ramírez y Ana Belén Moreno (fls. 113 a 114 y 117 a 118), sometidas al tamiz de la crítica del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, dedujo que “no se colige de los mismos la existencia del vínculo laboral anunciado en la demanda, dado que los testimonios de las personas en que funda el recurrente el nexo laboral no da credibilidad de sus dichos, en la medida que los hechos relatados fueron recibidos por comentarios de la propia demandante.
En cambio los otros testimonios muy a pesar de tener nexo de familiaridad con la demandada dan cuenta de cómo fueron prestados los servicios de la actora”. Por último, recalcó en que no se acreditó con certeza irrebatible los extremos cronológicos de la relación, sino que, “Por el contrario, las testimoniales recogidas apuntaron a concluir que los servicios se prestaron en varios períodos, sin que pueda atenerse a la solicitud del apelante de analizar aisladamente los testimonios de Ana Belén Moreno y Emilia Ramírez Lugo, dado que los artículos 60 y 61 (…) exigen al juez que al formar su convencimiento analice las pruebas en conjunto, máxime si se advierte que dichos declarantes no tuvieron un conocimiento directo de los hechos y tampoco en su dicho se encuentra con precisión la temporalidad alegada (…) pues el proceso en este aspecto se encuentra huérfano de prueba idónea y eficaz que permita establecer los extremos de la relación alegada”.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar totalmente la sentencia del Tribunal; en instancia, revocar la del Juzgado y, en su lugar: “ EN FORMA PRINCIPAL: 1.- Se declare que la terminación del contrato de trabajo no ha surtido efecto y que por ello, el mismo sigue vigente; 2.
Condenar a los demandados a pagar a la actora, los salarios vacaciones primas de servicio, interés a la cesantía, calzado y vestido de labor. 3.- Pagar la indemnización moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías y el no deposito (sic) de las mismas. 4.- Condenar a los demandados al pago de los aportes al Instituto de Seguros Social, causados hasta la fecha; 5.- Pagar la incapacidad medica (sic) otorgadas (sic) entre el 18 de agosto de 2004 y el 1º de septiembre de 2004 y entre 25 de novie3mbre (sic) de 2004 y hasta el 9 de diciembre de 2004.
EN FORMA SUBSIDIARIA: Condenar a los demandados a pagar a la actora, lo siguiente: 1.- Pagar la indemnización moratoria por la no consignación del auxilio de cesantía a un Fondo de Cesantías, así como la indemnización por el no pago de los intereses a la cesantías (sic). 2.- Pagar la incapacidades medicas (sic) otorgadas entre el 18 de agosto de 2004 y el 1º de septiembre de 2004 y entre 25 de novi3bre (sic) de 2004 y hasta el 9 de diciembre de 2004”.
Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO Así lo formula: “La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: C.S.T., artículos 13, 20, 21, 55, 61, 62, 64, incluyendo el paragrafo1o (sic), 65, 127, 140, 306, 467, 468;
Ley 50 de 1990, art. 99; Decreto 2351 de 1965, arts 7º y 8, numeral 5º, en relación con las siguientes normas: Constitución Política, art. 53; C.P.L. arts. 60 y 61, como consecuencia de la apreciación equivocada de algunos documentos y la falta de apreciación de otros”. Endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para el 23 de agosto de 2003, la actora prestó sus servicios a los demandados;
“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo que existió entre la demandante y los demandados terminó a partir del 23 de agosto de 2003; “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo finalizó a partir de la mencionada fecha, a pesar de que los demandados no acreditaron el pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad dentro de los 60 días siguientes al 23 de agosto de 2003 y según la demandada, no se ha comunicado a la actora la terminación del contrato de trabajo”.
Denuncia la apreciación errada de la contestación (fls. 71 a 75), y la adición de la demanda (fls. 77 a 84). Critica el fallo gravado por no haber encontrado demostrado que el contrato de trabajo había finalizado el 23 de agosto de 2003, tal cual lo aseveró la parte demandada al contestar la demanda, “ y según dicho documento, la misma se fue y no dijo si regresaba o no y para alegar la prescripción, entonces se vale nuevamente del 23 de agosto de 2003, como ultima (sic) fecha de prestación de servicios por parte de la actora”.
Enseguida, expone: “Según la sentencia los testigos EMILIA RAMIREZ LUGO Y ANA BELEN MORENO, no le ofrecieron credibilidad alguna en cuanto a la fecha de terminación del vinculo (sic) laboral, pero simultáneamente apreció equivocadamente la contestación de la demanda, en [la] cual se afirma que la actora dejo (sic) de ir a partir de esa fecha, pero ello no implica automáticamente la terminación del contrato de trabajo, sino que para finiquitar una relación laboral, nos debemos atener a las formas de terminación del contrato de trabajo, que establece en el Código Sustantivo del Trabajo y sucede que tampoco se halla acreditado que la demandante efectivamente hubiera sido despedida por la demandada y lo que es claro, tampoco se acreditó que la trabajadora hubiera terminado el contrato de trabajo”.
Si según la sentencia del Tribunal, no se logro (sic) determinar que la actora fue despedida el 23 de diciembre de 2004, como se indicó en la demanda inicial, tenía que asumir que el contrato de trabajo se encuentra vigente y por lo mismo ha debido condenar por los conceptos señalados De otra parte, tenemos como acreditado, que la demandada no pagó suma alguna por concepto de los aportes a la seguridad social y parafiscales causados con anterioridad al 23 de agosto de 2003 (, -acogiéndonos a la fecha en que la actora supuestamente dejó de ir a trabajar- por lo cual no es procedente declarar terminado un contrato de trabajo y como el parágrafo 1º del art. 65 del C.S.T. simplemente establece como prerrequisito para la terminación del vinculo (sic) laboral, informar al trabajador, dichos pagos, no queda otra opción que tener por vigente el contrato de trabajo, con todas las consecuencias derivadas de esa circunstancia”.
Si el contrato de trabajo se encuentra vigente, resulta procedente condenar al pago al I.S.S. pensiones, a la caja de compensación familiar los parafiscales correspondientes, destinados al SENA e Instituto de Bienestar Familiar, no pagados y adeudados hasta el 23 de agosto de 1003 y los causados con posterioridad, hasta la fecha” LA REPLICA Advierte que el cargo no satisface las exigencias técnicas del recurso extraordinario, pues omitió señalar “la evidencia, trascendencia y conexidad de los yerros incurridos por parte del Tribunal frente a las normas consagratorias del derecho (…) sin indicar su connotación frente a las normas estimadas violadas”, y que la prueba testimonial no es calificada en esta sede.
Afirma que la recurrente no demostró el despido, ni la prestación del servicio en forma continua. SE CONSIDERA Es insuperable la carencia de técnica que acusa el único cargo dirigido por la demandante, con el propósito de quebrar el pronunciamiento que puso fin a la segunda instancia. La Corte ha reiterado que el recurso de casación no es una oportunidad adicional a las instancias que tienen las partes para convencer a la jurisdicción de que la razón está de su lado, sino que se trata de un ejercicio eminentemente dialéctico, consistente en la confrontación de la sentencia del ad quem con la Ley, en perspectiva de verificar si a consecuencia de errores de orden probatorio, ó de un error de juicio proveniente de la infracción directa, la interpretación errónea, o la indebida aplicación de una regla de derecho sustancial de alcance nacional, se produjo su trasgresión a partir, siempre, de los términos en que se encuentre confeccionada la demanda de casación, dada la naturaleza rogada y dispositiva de la casación. Debe, entonces, la parte recurrente identificar debidamente los soportes del fallo que combate, y enfilar su ataque por la senda adecuada, de conformidad con el estudio previamente elaborado.
En el caso bajo examen, el fundamento de la confirmación de la absolución impartida por el a quo, radicó en la falta de prueba de las fechas en que comenzó y terminó la relación de trabajo que ató a los contendientes, en tanto los documentos que examinó –una fotografía y la relación de aportes al ISS- nada reportan sobre aquella información, premisa a la que la censura no opone ninguna argumentación, y más bien, ensaya un discurso, según el cual, en la contestación de la demanda se confesó que la actora había dejado de asistir a su lugar de trabajo desde el 23 de agosto de 2003, al tiempo que alega que ello no traduce la cesación del nexo jurídico laboral, en la medida en que no se probó el despido, ni tampoco que aquella hubiera dimitido, por manera que, prosigue, debía entenderse que el contrato no había terminado, además porque esa es la solución que procede, en los términos del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando no se sufragan aportes al sistema de seguridad social.
En ese orden, la impugnante dejó de cuestionar el soporte fundamental de la decisión de segunda instancia, e incursionó en una temática imposible de abordar por la senda indirecta, relativa a la interpretación del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, o de los efectos de la falta de pago de aportes para la seguridad social y parafiscalidad que, por cierto, no son los que le pretende asignar la recurrente, sino los que esta Sala dejó definidos en la sentencia 14 de Julio de 2009, radicación No. 35303: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.
En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.
Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.
Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.
“El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo>.} Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato (…) desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando (…) acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión (…)”.
Ahora, si se pasaran por alto las irregularidades advertidas, observa la Sala, que los medios de prueba que acusa el recurrente tampoco logran socavar la conclusión del sentenciador de alzada, por cuanto si por confesión, se pudiera desprender de la contestación de la demanda (fls. 71 a 75) el último hito de la relación laboral, como lo sostiene el censor, no sucedería lo mismo con el inicial, pues, sobre éste se guarda silencio en la acusación, así como sobre la no continuidad del servicio pregonada en la sentencia acusada, también advertida en la respuesta al 2º hecho de la demanda, de suerte que permanece inalterable la presunción de acierto y legalidad con que viene amparado el fallo del juez de la alzada.
En este orden, la necesidad de precisar los extremos temporales, no puede suplirse con la demostración de sólo el de la terminación, pues tales datos son indispensables a la hora de calcular el monto de las condenas suplicadas, pues de no, se carecerá de bases para proceder en tal sentido, con la consecuente desestimación de las pretensiones.
Para terminar, cumple destacar que el ad quem no pudo haber apreciado con error los documentos que denuncia la censura, en tanto para nada se refirió a ellos en su decisión, lo que significa que no los tuvo en cuenta, por lo que mal pudo haber incurrido en su errónea valoración; sin dejar de lado que el soporte principal que tuvo el fallador de alzada fue el análisis de la prueba testimonial, la que, no obstante, ser calificada en casación (art. 7° Ley 16 de 1969), debe ser denunciada para que, una vez demostrado un error evidente de hecho, producto del estudio de aquellos medios probatorios que sí tienen tal connotación, la Corte pueda entrar a examinar aquella.
Por lo expuesto, el cargo no es estimable, y como se presentó escrito de oposición, las costas por el recurso extraordinario, a cargo de la demandante, que se liquidarán por Secretaría con inclusión de $3.000.000.oo, como agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de Mayo de 2009, en el proceso que YADIRA BORDA le promovió a MARIA AMANDA BELTRÁN GALEANO y GERMÁN CARRIÓN ACOSTA.
Costas, como se dijo en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 1