República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41801 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N°41801 Acta No. 07 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARMEN ALICIA HERNÁNDEZ DE GARAY, contra la sentencia del 25 de febrero de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, con el pago de las mesadas retroactivas desde la fecha en que cumplió los requisitos mínimos, los reajustes anuales, la corrección monetaria y la indemnización de que trata el artículo 8º de la Ley 10 de 1972, en concordancia con el 6º del Decreto Reglamentario 1672 de 1973; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso; subsidiariamente, la indemnización sustitutiva de la pensión vitalicia de jubilación. Expuso que fue vinculada a la entidad demandada mediante contrato de trabajo escrito y a término indefinido, a partir del 29 de diciembre de 1962; desempeñó el cargo de “ ENFERMERA AUXILIAR ” de lunes a domingo por el sistema de turnos y en el horario que le determinaba su empleador; el 6 de febrero de 1991 renunció, y su último salario fue de $86.811,oo mensuales; la demandada siempre le canceló sus acreencias laborales; que como laboró ininterrumpidamente un total de 28 años, 2 meses y 8 días de servicio, tiene unos derechos adquiridos derivados de las Leyes 171 de 1961 y 7ª de 1967; nació el 21 de febrero de 1941 y cumple los requisitos de las citadas normas; para 1969, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en Cartagena, tenía 8 años al servicio del Hospital demandado; el 18 de octubre de 2002, pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin recibir respuesta, por lo que se vio obligada a instaurar acción de tutela que le fue favorable, pero sólo hasta el 15 de mayo de 2003, la demandada le dio respuesta.

El Hospital demandado se opuso a las pretensiones incoadas, respecto de los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo, el cargo desempeñado, el cumplimiento de una jornada laboral y el extremo inicial, mas no el final, pues adujo que la demandante laboró hasta el 6 de marzo de 1991 que su salario básico mensual al momento de la renuncia era de $52.904 y el promedio de $86.811,oo.

Propuso las excepciones de carencia del derecho a pedir, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido y prescripción (folios 47 a 55). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia de 20 de enero de 2006, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la actora (folios 85 a 92).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el sentenciador de alzada, mediante sentencia de 25 de febrero de 2009, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 13 a 18 del cuaderno del Tribunal). En lo que al recurso interesa, textualmente indicó: “ La apelante solicita la emisión de un bono y el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación que le fue negada por no estar a cargo del empleador al haber (sic) no cumplir con los requisitos del artículo 269 del CST por no tener 10 años de trabajo y ser asumida la pensión por el ISS, pero ni en los hechos y peticiones de la demanda ni en las alegaciones sustenta jurídicamente su petición, no hace mención de la norma de donde emana el derecho pretendido, y revisados los artículos 259, 269 y demás normas pertinentes del CST y la Ley 171 de 1961, no se encuentra la creación a cargo del empleador de una indemnización sustitutiva o emisión de bono a favor del trabajado (sic) por tener menos de 10 años de labores con el empleador y haber sido afiliado al ISS ”.

Destacó que “ el único sustento aportado en la apelación fue una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de fecha 31 de octubre de 1986, radicación 108 (…), pero revisada ésta se observa que no hace mención a la pretendida indemnización o bono, sino al proceso de sustitución de prestaciones patronales por el régimen del ISS, concluyendo que no asume la pensión de jubilación sino que asumió el riesgo de vejez ”; que “ al no demostrarse la existencia de normas legales que consagren su petición de emisión de un bono y el pago de una indemnización sustitutiva a favor del demandante, se confirmará la decisión apelada ”.

RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia acusada, y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, para en su lugar, condenar a la demandada a reconocer las pretensiones indicadas en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral formula un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser “VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR INFRACCIÓN DIRECTA (CAUSAL PRIMERA) POR FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 61 y 8º de la Ley 171 de 1961; los artículos 7º de la Ley 171 de 1961 y 7º, numeral 2º de la Ley 7ª de 1967; 8º de la Ley 10 de 1972, artículos 3º y su parágrafo 1º y 2º del Decreto 2677 de 1971, en relación con los artículos 13, 53 y 58 de nuestra Constitución Política; y los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 55, 259, 260, 267, modificado por el art. 37 de la Ley 50 de 1990, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, Decreto 2677 de 1971, art. 3, 1º y 2º; artículo 60 del Decreto 3041 de 1966; el articulo 61 del Acuerdo 029 de 1985 y las sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral de fechas 21 de febrero de 1974 y 9 de septiembre de 1982 y demás normas concordantes y complementarias”.

Alude y transcribe los artículos 7º y 61 de la Ley 171 de 1961, 7º numeral 2º de la Ley 7ª de 1967, 8º de la Ley 10 de 1972 y 3º del Decreto 2677 de 1971; también reseña el contenido de los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política, 1º, 9, 10, 14, 18, 21, 55, 259, 260, subrogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, 267 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los preceptos 60 del Decreto 3041 de 1966 y 61 del Acuerdo 029 de 1985, adicionalmente invoca la sentencia de 21 de febrero de 1974 de esta Corte, atinente a dicho artículo 60 y anota que si el derecho a la pensión plena de jubilación “se causa antes de que el trabajador haya satisfecho los requisitos mínimos exigidos por el Seguro Social para obtener la pensión de vejez, estará a cargo del patrono la pensión de jubilación y el beneficiario continuará cotizando hasta cumplir con tales requisitos”.

Señala que a la actora le faltaban escasos 2 años para cumplir el requisito del tiempo de servicio y así adquirir el derecho contemplado en las normas transcritas (10 años de servicio); que continuó laborando para la demandada en forma ininterrumpida hasta completar 28 años, 2 meses y 8 días de servicio, por lo que le son aplicables las normas denunciadas, toda vez que el Seguro Social entró a operar en Cartagena, en enero de 1969.

Agrega que en cuanto a los requisitos para acceder a la jubilación, la sentencia “C-012 DE 1974” se pronunció al resolver la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y concluye que el juzgador “no aplicó debidamente la norma transcrita y no tuvo en cuenta lo que la jurisprudencia y la doctrina han dicho al respecto” SE CONSIDERA El Tribunal consideró que el apelante solicitó la “ emisión de un bono y el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación que le fue negada, por no estar a cargo del empleador al haber (sic) no cumplir con los requisitos del artículo 269 del CST por no tener 10 años de trabajo y ser asumida la pensión por el ISS”.

En ese sentido, el juzgador restringió su estudio a la viabilidad de la indemnización sustitutiva o al bono que entendió fue el tema propuesto en la apelación; y en ese contexto finalmente precisó que los artículos 259, 269 y demás normas pertinentes del C.S.T., así como la Ley 171 de 1961, no consagran la obligación a cargo del empleador de pagar una indemnización sustitutiva o de emitir bono alguno a favor de la trabajadora por tener menos de 10 años de labores con el empleador y haber sido afiliada al I.S.S. El recurrente no despliega ningún ejercicio dialéctico tendiente a destruir ese fundamento sobre el que se edifica la sentencia atacada, pues en la demostración del cargo se limita a transcribir algunos apartes de normas legales y constitucionales, y lo que pretende demostrar es la viabilidad de una jubilación. En ese sentido, no puede endilgarse un desatino jurídico al ad quem, en tanto que no examinó el tema de la pensión como tal; y si la recurrente estimaba que en la segunda instancia debió definirse ese aspecto, le correspondía usar los medios que la ley procesal prevé, como pedir la adición de la sentencia, pues se reitera que el fallador circunscribió el estudio de la alzada a la procedencia de una indemnización sustitutiva o un bono a cargo del empleador.

En realidad, lo que hace la impugnación es un alegato propio de las instancias, y no un ejercicio argumentativo tendiente a dejar en evidencia la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal, y en esa dirección la Sala no puede emprender un análisis oficioso de la sentencia acusada, por ser dispositivo el recurso de casación, y por estar ella precedida de la presunción de legalidad y de acierto.

En tal virtud, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por CARMEN ALICIA HERNÁNDEZ DE GARAY contra el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 9