41800(09-10-13) — Corte Suprema

41800(09-10-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2013

Magistrado ponente: Gustavo Enrique Malo Fernández

Decreto 100 de 1980Decreto 2649 de 1993Decreto 624 de 1989Ley 1395 de 1989Ley 16 de 1972Ley 261 de 2000Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 74 de 1968Ley 938 de 2004

De qué trata

Tema: NULIDAD - Técnica en casación Tesis: « Ello porque como también lo recuerda el mismo sujeto procesal, la Sala ha insistido en señalar que la alegación de una nulidad al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, exige ciertos requisitos de fundamentación, encaminados a identificar claramente el motivo que suscita la irregularidad de carácter sustancial, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda. Igualmente, la argumentación debe estar necesariamente vinculada con los principios que orientan su declaratoria, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. En el presente caso, al confrontar el contenido de los motivos que sustentan el reproche, de entrada se advierte que las situaciones planteadas no constituyen irregularidad procesal alguna que socave el debido proceso y las formas propias del juicio (principio de trascendencia), lo cual evidencia un defecto de argumentación ». NULIDAD - Falta de competencia: Etapa de instrucción / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Competencia nacional Tesis: «Es criterio de la Corte que durante el período instructivo no es factible que concurran motivos de nulidad por falta de competencia, debido a las atribuciones generales que en esta materia (competencia) le han sido asignadas por la Constitución y la ley a la Fiscalía para el cumplimiento de sus funciones, a menos que se trate de actuaciones que sólo puedan ser tomadas por un funcionario específico, como ocurre en los procesos adelantados contra personas aforadas». FUNCIONARIO JUDICIAL - Vicios en su designación o inhabilidad: Actos emitidos, nulidad, improcedencia Tesis: «En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el Fiscal Instructor (...), a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, como acertadamente lo anota el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias». PRUEBA ILÍCITA - Técnica en casación Tesis: «Sobre el último motivo que se esgrime como generador de nulidad, a saber, la presunta recolección de pruebas por parte de Policía Judicial cuando ya se había asumido la investigación formal por el Fiscal del caso, entre ellas, la recepción de varias declaraciones, la toma de muestras grafológicas y la práctica de inspecciones judiciales en distintos lugares, basta reiterar que cuando se trata de la invalidez de las pruebas, ello no puede ser alegado por la vía de la nulidad del trámite, porque la sanción es la exclusión, por lo que ha debido invocar la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, precisamente en atención a que, dentro de la sistemática antecedente consecuente que gobierna el proceso, la práctica del medio de persuasión no es una etapa procesal de la cual dependa otra subsecuente que genere, en caso de la irregularidad, la obligación de retrotraer el asunto a ese momento. La equivocada formulación del cargo por la vía de la causal tercera, llevó al casacionista a omitir la argumentación necesaria en orden a acreditar la trascendencia del yerro, pues el demandante no enseña de qué manera se valoraron tales elementos de juicio en la sentencia y su incidencia determinante en el sentido de la decisión de condena contra su defendido, aspecto fundamental para viabilizar el estudio de fondo del tema ». IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación Tesis: « Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad, el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele. De acudirse a la violación indirecta, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar, según su pretensión, que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación). Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. En este caso, una argumentación en ese sentido brilla por su ausencia». CASACIÓN - Principio de autonomía de los cargos / INDICIO - Inferencia lógica: Técnica en casación Tesis: «La sola enunciación del cargo pone de presente que la confusa argumentación presenta una falencia conceptual al entremezclar dos errores diversos de apreciación probatoria atacables por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia por omisión probatoria. Y aunque estos dos tipos de error recaen sobre la apreciación probatoria, dadas sus especialísimas características no se pueden asimilar, por lo que se incurre en grave incorrección, como ocurre en la propuesta objeto de consideración, cuando se les confunde, pues con ello se atenta contra la lógica y la adecuada fundamentación que deben guiar al recurso. Pero además, al detenerse en los fundamentos de su pretensión, lo que realmente ataca el censor son las inferencias que hizo el fallador de las pruebas valoradas, por lo que resulta un despropósito acudir a la vía del falso juicio de identidad o de existencia, pues si lo que se cuestiona son las inferencias lógicas, esto es, los indicios, debe tenerse en cuenta que ellos, en estricto sentido, no constituyen un medio suasorio concreto y objetivo allegado al plenario de manera legal, regular y oportuna, que pueda ser pasado por alto, tergiversado en su contenido o interpretado de manera inadecuada, sino una inferencia construida a partir de verdaderos elementos de prueba. En esa medida, razón le asiste al apoderado de la parte civil cuando esgrime que el censor debió invocar un falso raciocinio si pretendía dirigir cuestionamientos a las apreciaciones de carácter intelectual ». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la apreciación probatoria: Técnica en casación Tesis: «Dentro de una sistemática de libre apreciación racional como la que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto lo que se trata en esta sede extraordinaria es de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriban los fallos a esta sede, propósito que sólo se logra en la medida en que se demuestre de manera coherente, clara y puntual, los vicios en que incurrió el juzgador de turno, así como su influencia nociva en los resultados del respectivo pronunciamiento al punto que, de no haberse presentado tales anomalías, otras muy distintas hubiesen sido las conclusiones de la determinación atacada. En ese sentido, ya es criterio decantado de la Sala que en materia de prueba testimonial, la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional, como se colige de los preceptos consagrados en los artículos 238 y 277 de la Ley 600 de 2000, que rige este caso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 41.800 EDGAR CASTILLO y otros Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación No. 41.800 EDGAR CASTILLO y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 336. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013).

VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, FABIO OSPINA, EDGAR CASTILLO, MARIA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, contra la sentencia de segundo grado proferida el 13 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con algunas modificaciones, la dictada el 25 de agosto de 2011 por el Juzgado Trece Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó a los tres primeros mencionados como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, y a los últimos como coautores de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados en el fallo de segunda instancia como se transcriben a continuación: “ 2.1. Acorde con lo recaudado en autos, se tiene que el 22 de diciembre de 2005, siendo las 8:52 a.m., fue atendida una llamada telefónica en la línea de atención al cliente de Seguros Bolívar, en la que se denunció que desde hacía 10 años atrás se venían presentando irregularidades en los sorteos que periódicamente realizaba la Capitalizadora de la aludida compañía, consistentes en que un grupo de personas, integrado por MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, contactaban a terceros, a quienes les pagaban 5 millones de pesos, con el fin de que prestaran su nombre e identificación para comprar títulos de capitalización que al poco tiempo de adquiridos, con ayuda de funcionarios de la empresa, resultaban favorecidos con sumas entre 100 y 600 millones de pesos, los cuales ingresaban al patrimonio de los prenombrados.

“2.2. En el decurso procesal se estableció que la persona que realizó tal denuncia fue el señor JAIME FLÓREZ ROJAS, quien además indicó que ÉDGAR CASTILLO y un socio suyo, identificado posteriormente como FABIO OSPINA, ambos funcionarios del Departamento de Títulos de la Capitalizadora, eran los encargados de manejar los sorteos y escoger a los ganadores, según las indicaciones de los hermanos CIFUENTES.

“2.3. Con el dinero obtenido de los sorteos, tanto los aludidos funcionarios como la familia CIFUENTES, obtuvieron un significativo incremento patrimonial, representado en inmuebles, vehículos y la creación de varias empresas de publicidad, de las que también obtuvieron provecho LUIS CARLOS y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, hijos de MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ.” A partir de la manifestación realizada por el señor JAIME FLÓREZ ROJAS en el sentido de que era su deseo colaborar con la justicia, poniendo en conocimiento de las autoridades una serie de anomalías al interior de la empresa Capitalizadora Seguros Bolívar S.A., mediante resolución del 30 de mayo de 2007 la Fiscalía 79 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Otros, ordenó romper unidad procesal, y por separado iniciar instrucción en contra del prenombrado, remitiendo, a su vez, las diligencias para que se efectúe el trámite de beneficios por colaboración eficaz, al que dio inicio mediante proveído del 3 de agosto de 2007.

Posteriormente, en proveído del 28 de octubre de 2008, luego de un amplio despliegue investigativo tendiente a verificar las afirmaciones de FLÓREZ ROJAS, el ente fiscal avocó el conocimiento de la actuación y dispuso revocar la decisión de ruptura de la unidad procesal, y en su lugar, unificó el trámite bajo una misma cuerda, ordenando, el 24 de noviembre siguiente, la captura de MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, JAIME JULIO CIFUENTES GALEANO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ FAJARDO, ÉDGAR ALIRIO CASTILLO y FABIO OSPINA MORENO. Realizadas las aprehensiones correspondientes, en decisión del 26 de noviembre de 2008, la Fiscalía 79 Seccional dispuso escuchar en indagatoria a los mencionados, y en proveído del 6 de diciembre de la misma anualidad, resolvió su situación jurídica en los siguientes términos: (i) Decretó la prescripción de la acción penal a favor de los involucrados, respecto del punible de estafa, según hechos ocurridos hasta el año de 1998.

(ii) Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ FAJARDO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, JAIME JULIO CIFUENTES GALEANO, FABIO OSPINA y JAIME FLÓREZ ROJAS, respecto de las conductas de Enriquecimiento Ilícito y Concierto para Delinquir. (iii) Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural contra ÉDGAR CASTILLO, MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO. En proveído del 9 de diciembre de 2008, el ente instructor adicionó y aclaró la situación jurídica de los procesados, en el sentido de que la detención precautelativa contra los afectados procedía por el punible de enriquecimiento Ilícito, en calidad de coautores.

En resolución del 14 de abril de 2009 se decretó el cierre parcial de la investigación, y mediante resolución del 21 de mayo siguiente se calificó su mérito, en los siguientes términos: (i) Precluyó la investigación por los delitos de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito, a favor de ADRIANA MARÍA ELVIRA GONZÁLEZ FAJARDO, JAIME FLÓREZ ROJAS y JAIME CIFUENTES GALEANO. (ii) Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural contra ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y FABIO OSPINA MORENO, por su presunta coautoría en la comisión de los delitos de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito.

(iii) Acusó a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES,LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, como presuntos coautores de los punibles antes referenciados. Contra la anterior determinación se interpusieron los recursos de reposición y subsidiario de apelación. El primero fue resuelto adversamente el 12 de junio de 2009, mientras que el segundo se desató por la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 14 de agosto de 2009, en la que se confirmó integralmente la acusación del A quo.

El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, que en auto del 1º de octubre de 2009, asumió el conocimiento de la causa, disponiendo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. La audiencia preparatoria se realizó durante los días 10 y 11 de noviembre siguientes, dando paso a la vista pública, cuyo inicio tuvo lugar el 10 de diciembre de 2009.

No obstante, mediante proveído del 15 de diciembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria, optó por la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el auto del 1º de octubre de 2009, por el cual se había avocado conocimiento, aduciendo la falta de competencia de esa autoridad judicial, ordenando, en consecuencia, la remisión de la actuación al reparto de los juzgados penales del circuito especializados.

La actuación correspondió inicialmente al Quinto de esa categoría, mismo que en decisión del 3 de febrero de 2010 se abstuvo de conocer el trámite y remitió las diligencias a los juzgados especializados de descongestión, siendo repartida al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, Despacho que luego de rehacer el trámite del juicio anulado, inició la audiencia pública el 7 de abril de 2010.

Sin embargo, con ocasión de lo dispuesto en los Acuerdos PSAA-10 6853, 6861, 6866, 6868 y 6888 de 2010 emanados del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias fueron reasignadas al Juzgado Trece Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que avocó el conocimiento de la actuación el 6 de mayo de esa anualidad, disponiendo la continuación de la audiencia pública de juzgamiento, que se evacuó en 16 sesiones, dentro de las que se recaudaron las pruebas ordenadas en la fase preparatoria.

La sentencia de primera instancia se dictó el 25 de agosto de 2011, en la cual se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: 1. Absolvió a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES de los delitos de estafa y concierto para delinquir. 2. Condenó a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA a las penas de ciento diecinueve (119) meses de prisión y multas de $1.611.415.169, $1.436.306.374, $498.289.859 y $253.023.220, aumentados en 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, como coautores de los punibles de estafa en concurso heterogéneo con enriquecimiento Ilícito de particulares y concierto para delinquir. 3.

Condenó a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES a las penas de setenta y cinco (75) meses de prisión y multa, en su orden, de $6.653.414.504, $447.341.729 y $321.199.692, por el delito de enriquecimiento Ilícito de particulares en calidad de coautores. 4. A todos los procesados les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la privación de la libertad. 5.

Asimismo, condenó a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA a pagar solidariamente, por concepto de perjuicios, a favor de la Capitalizadora Bolívar, la suma de $10.832.449.496. 6. Se revocó la medida de detención domiciliaria a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, disponiendo su traslado a un sitio de reclusión, y concedió el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES. 7.

Dispuso el levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes de los condenados MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, y se abstuvo de alzar aquellas que pesan sobre los bienes de MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA. Esta decisión fue apelada por los defensores de FABIO OSPINA, EDGAR CASTILLO, MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO, MARIA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, dando lugar al fallo de segunda instancia proferido el 13 de marzo de 2013, en el cual se confirmaron las anteriores determinaciones.

Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de todos los procesados interpusieron recurso de casación. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 1. Demanda a nombre de EDGAR CASTILLO Cargo primero Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia es violatoria por vía directa de la ley sustancial, al deducir responsabilidad penal de su representado en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, cuando la conducta no se adecúa al tipo penal que la describe.

En orden a su fundamentación, afirma que su representado fue acusado por los delitos de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, éste último conforme la descripción típica contenida en el artículo 1º del Decreto Ley 1395 de 1989, aplicado por favorabilidad. Recuerda que desde los albores de la investigación, hizo carrera la tesis según la cual es posible considerar un eventual concurso delictivo entre la figura de la estafa y la del enriquecimiento ilícito de particular, a la cual se ha opuesto la defensa, toda vez que si uno de los elementos estructurales del delito de estafa es la obtención del provecho ilícito, como se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia -de la cual trae un amplio seguimiento-, no puede al mismo tiempo exponerse la posibilidad concursal con otro delito cuyo verbo rector es igualmente el de “ obtener ”.

Destaca que los falladores consideraron que el ingreso de dineros a las cuentas de EDGAR CASTILLO, provenientes de los sorteos irregulares, configura el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, lo cual es insostenible frente al principio del non bis in ídem. En efecto, agrega, la estafa es una conducta atentatoria contra el patrimonio económico, en donde la finalidad del agente es la de obtener un provecho ilícito, siendo evidente que si tal provecho se logra, la conducta se tiene por consumada, sin que ese hecho pueda al mismo tiempo configurar otro delito concursante, pues se genera una doble incriminación por el mismo hecho.

Por lo tanto, el ingreso de dineros a la cuenta de su representado no puede tenerse como delito autónomo, toda vez que ello no es más que la consumación de la señalada acción típica y que su escisión para convertirla en delito autónomo viola el principio aducido, contemplado en el artículo 8º de la Ley 599 de 2000. La tesis que se sostiene en las sentencias de instancia, tiene como premisa que en los delitos contra el patrimonio económico la obtención del beneficio por el autor genera en forma inmediata una nueva hipótesis delictiva, de competencia de los jueces especializados.

Pero si el reato hubiese quedado en la mera tentativa, la frustración del delito contra el patrimonio económico dejaría atípico el delito de competencia de los jueces especializados, lo cual es absurdo. Considera que la solución jurídicamente rescatable al dilema planteado, no es otra que la de reconocer que una interpretación como la sostenida por el Tribunal, vulnera el principio de tipicidad y, por tanto, es indebida la aplicación de la norma que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de particular.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para absolver a su defendido de esa conducta y se redosifique la sanción impuesta por el equivocado concurso. Cargo segundo Al amparo de la misma causal primera acusa la aplicación indebida del artículo 186 del Decreto 100 de 1980, que tipificaba el delito de concierto para delinquir. Esgrime que desde el inicio del proceso el defensor de EDGAR CASTILLO ha sostenido la imposibilidad de aplicar este tipo penal al marco fáctico probado.

Así, sobre el álgido punto de la indeterminación de las conductas los falladores recurrieron a la jurisprudencia de esta Corte para afirmar que la especialización en una gama específica de delitos no desvirtúa el delito de concierto para delinquir y, en este caso, la vulneración del patrimonio económico es reflejo de esa especialización. En contraposición con el entendimiento que de las citas jurisprudenciales hace el Tribunal, advierte que con base en esa misma jurisprudencia se tiene que la desnaturalización del componente denominado “ indeterminación de los delitos a cometer ” impide en el caso concreto, a la luz de los hechos y las pruebas, mantener el reproche efectuado.

Atendiendo lo fáctico, se está en presencia de una serie de presuntos hechos constitutivos de estafa, desplegados con un único ánimo defraudatorio, de donde se trata de una misma conducta ocurrida en varios actos, con un solo fin, términos en los cuales debió concebirse la acusación y no introducir la figura del concierto para delinquir, pese a que en apariencia los elementos de pluralidad de agentes y permanencia en el tiempo coincidieran con el caso.

Agrega que la indeterminación de los delitos cometidos o por cometer, por decisión previa del grupo organizado para delinquir, está dada por la posibilidad de vulnerar distintos e indeterminados bienes jurídicos. Es la inminencia del impacto en diversos intereses y derechos tutelados por el Estado por lo que se entiende establecido el requisito de la comisión indeterminada de delitos, que integra el concierto para delinquir.

Considera que las reseñas traídas como ejemplo por el Tribunal no son idóneas para sustentar su tesis, porque no explican lo sucedido con las conductas homogéneas que se dividen en pluralidad de actos para propender por un mismo resultado ejecutado en el tiempo, ya que en tales eventos se trata de un solo hecho censurable bajo el criterio de unidad material de acción. Destaca que doctrina y jurisprudencia han tomado partido por la posibilidad de que actuaciones separadas en el tiempo pero homogéneas en su intención, concluyan en una acción única.

Por lo tanto, en este caso, las conductas juzgadas excluyen de suyo la pluralidad e indeterminación requeridas para la existencia del concierto para delinquir. Pero si en gracia de discusión se tomara partido por la multiplicidad de delitos de estafa, agrega, tampoco ese escenario permitiría hacer las aseveraciones que Juzgado y Tribunal hacen en relación con la concurrencia del concierto para delinquir.

Ello, porque las circunstancias fácticas se acomodan al llamado delito continuado, ya que según la hipótesis que acogió la sentencia, se está ante un grupo de personas que utilizando un mismo método, con secuencia en el tiempo, consumaron varias infracciones a la ley penal, con identidad de tipo penal, bien jurídico y sujeto pasivo. Destaca cómo la jurisprudencia de esta Corte se ha referido al fenómeno del delito continuado, al tiempo que la legislación penal le da un tratamiento puramente punitivo al elevar la sanción establecida para la respectiva conducta, pero nunca previó que los actos que lo conforman puedan ser indeterminados.

En esas condiciones, la pluralidad de personas y actos de que dan cuenta los hechos juzgados, carecen del elemento de la indeterminación, por lo que no es posible la tipicidad del concierto para delinquir. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, para absolver al procesado EDGAR CASTILLO también por esta conducta, por la cual fuera acusado y condenado erradamente. 2.

Demanda a nombre de FABIO OSPINA Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por la falta de competencia del funcionario judicial y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. En orden a fundamentar el primer motivo de nulidad, sostiene que la competencia para investigar el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, tipificado en el artículo 327 del Código Penal, recae exclusivamente en cabeza de los Fiscales Especializados de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, conforme se deduce de los artículos 251 y 253 de la Carta Política, 1º de la Ley 261 de 2000, 1º de la Ley 938 de 2004 y 120 de la Ley 600 de 2000, así como del antecedente jurisprudencial del 14 de agosto de 2008, radicado 30.261.

En el presente caso, dice, la etapa procesal del sumario se llevó a cabo por la Fiscalía 79 Seccional de la Unidad de Orden Económico, Social y otros, despacho que calificó el mérito del sumario. Destaca que de acuerdo con la resolución 0-1101 de 2002, para ser fiscal delegado ante los jueces especializados se exigen ciertos requisitos, entre ellos, título de formación profesional en derecho y cinco años de experiencia profesional o docencia. Señala que la apelación contra la resolución de acusación fue resuelta por la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, cuando dicha impugnación debió ser resuelta por la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Advierte que ejecutoriada la acusación, el proceso fue remitido a los jueces penales del circuito ordinarios y no a los especializados como correspondía, siendo avocado por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, donde se adelantó la etapa de la causa hasta la audiencia preparatoria, trámite que anuló la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que sin embargo dejó a salvo el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, ordenando la remisión del asunto a los jueces especializados, por competencia. Agrega que el conocimiento de la causa se avocó finalmente por el Juzgado 13 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, ante quien intervino un Fiscal Especializado de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, a pesar de que en la primera etapa de la causa intervino el Fiscal ordinario que acusó. De esa forma, se desconocieron las formas propias del juicio por falta de competencia de los funcionarios encargados de llevar la instrucción, irregularidad que es motivo de nulidad según se establece en el numeral 1º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

Sobre el segundo motivo de nulidad, advierte que el abogado William Gildardo Pacheco Granados, quien fungió como Fiscal 79 Seccional de Apoyo en la instrucción del proceso, aparece registrado en la página web de la Procuraduría General de la Nación, con una inhabilidad permanente, según resolución 015 del 10 de julio de 1992, porque cuando fungía como Teniente de la Policía Nacional fue destituido por participar en la desaparición forzada de un ciudadano, es decir, por incurrir en una conducta de lesa humanidad.

Además, en el curso de la instrucción, el mencionado Fiscal Seccional cometió irregularidades que afectaron el debido proceso, como las ocurridas en el curso de la indagatoria al principal testigo de cargo Jaime Flórez Rojas, en la cual se hicieron preguntas “ engañosas” que condujeron al testigo a relacionar a FABIO OSPINA con EDGAR CASTILLO, estigmatizando a su representado de una manera tal que fue ello lo que llevó a tenerlo como coautor de las defraudaciones, como se evidencia en la sentencia del Tribunal, según las trascripciones que trae de la misma.

La actuación del Fiscal, dice, desconoció el principio de igualdad y lealtad, consagrados en los artículos 5º y 7º de la Ley 600 de 2000. Finalmente, como último motivo generador de nulidad, denuncia que a pesar de que el artículo 316 de la misma normativa procesal, dispone que una vez iniciada la investigación, la policía judicial no puede practicar pruebas que representen la vinculación de los implicados a la actuación procesal, en el presente caso, la investigadora criminalística Linda Aura Mendoza C., recibió declaración testimonial a ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES; además tomó una muestra grafológica al señor Jaime Flórez y practicó diligencia de inspección judicial en las instalaciones de Seguros Bolívar de las ciudades de Neiva y Cúcuta, estas últimas en compañía del investigador Jairo Salazar Medina.

También recibió declaraciones a Miryam Rosa Zambrabo Forero, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, Libia Ruth Galindo Bernal, José Álvaro Rairán, Luz Nidia Muñoz Toro y José Gastón Rincón Escobar, y junto con otros miembros del C.T.I. practicaron inspección judicial a las empresas TC Impresoras Ltda., Impresos Mac Ltda. y Autobroker Ltda. Dice que todas estas diligencias, por estar encaminadas a vincular, mantener y ratificar a los procesados, no podían ser evacuadas por funcionarios de policía judicial.

Ante esa realidad, concluye, toda la fase instructiva en este proceso fue cumplida por funcionarios sin competencia. Sostiene que los tres motivos en que se funda la petición de nulidad, cumplen los requisitos de taxatividad, porque están expresamente señalados en el artículo 306, numerales 1º y 2º de la Ley 600 de 2000; protección, porque no fue el procesado FABIO OSPINA quien dio lugar a la configuración de las irregularidades; no convalidación, porque no hubo consentimiento expreso o tácito para validar la actuación afectada; trascendencia, porque se afectaron derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Carta Política; instrumentalidad, por cuanto hubo condena y no existe otra manera de solucionar las irregularidades.

Finalmente, señala que la nulidad invocada debe llevar a retrotraer la actuación hasta la apertura de la instrucción, remitiendo las diligencias a la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas contra la Extinción del derecho de Dominio y Lavado de Activos. Segundo cargo Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, alega la violación indirecta de la ley sustancial que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 246, 327 y 340 del Código Penal, 2º y 7º del Código de Procedimiento Penal, y falta de aplicación del artículo 29 de la Carta Política, a consecuencia de errores de hecho originados en la defectuosa valoración de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, que llevó a desconocer la duda razonable y manifiesta que favorece a su representado.

En orden a la demostración del cargo, aduce que el Departamento de Títulos de la Capitalizadora Bolívar S.A., estuvo seis meses sin jefe, como lo declaró Doris Maritza Huérfano Triana, surgiendo una duda sobre el sorteo de títulos y las defraudaciones cometidas durante este tiempo. Agrega que según la llamada efectuada por Jaime Flórez Rojas, el 22 de diciembre de 2005 al call center de la Capitalizadora, las defraudaciones en los sorteos de los títulos se venían presentando desde el año 1994 y su defendido FABIO OSPINA fue jefe del Departamento de Títulos desde el mes de noviembre de 2000 y lo era para el momento de la llamada, de donde surge una duda razonable de lo que sucedió entre 1994 y 2000.

La duda se extiende al establecimiento del número de personas que laboraban en el Departamento de Títulos de la Capitalizadora Bolívar y por qué la persona encargada de recoger los dineros en el taller de la señora EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ y sus hermanos, era únicamente EDGAR CASTILLO. En el proceso nunca se estableció la forma en que se cometió el fraude y cómo se manipulaba el sistema de los computadores de la compañía para alterar el nombre de los ganadores.

Además, a pesar de que en el comunicado de la Capitalizadora a la opinión pública, se informó que el monto de la defraudación podía llegar a los 3.500 millones de pesos, en el dictamen pericial rendido por los funcionarios del C.T.I. se habla de una suma superior a los 10.000 millones. Cuando su representado FABIO OSPINA se retiró voluntariamente de la capitalizadora, ésta le reconoció prestaciones por $101.808.000, hecho que pone en duda su participación en las defraudaciones.

También quedó en duda quién era el socio de EDGAR CASTILLO al interior de la capitalizadora. El dictamen del C.T.I. que sirvió de base para condenar a FABIO OSPINA por el delito de enriquecimiento ilícito, no tuvo en cuenta el informe del Fondo de Empleados del Grupo Seguros Bolívar, sobre los prestamos hechos al mismo, lo cual, junto con lo producido por un vibro compactador y los aportes de la cónyuge, justifican los $76.328.761 que ingresaron a su patrimonio.

Sostiene que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad al valorar los siguientes testimonios: a) El de Jaime Flórez Rojas, pues se le da absoluta credibilidad a pesar de estar acreditado que fue inducido por los dos Fiscales Instructores para que relacionara a FABIO OSPINA con EDGAR CASTILLO, en orden a involucrarlo en los hechos.

Las defraudaciones a la capitalizadora, dice, ocurrieron como lo relató Flórez Rojas en su llamada al call center de la compañía, y no en la forma en que fue “ tergiversa, direccionada y manejada” por los Fiscales Instructores y posteriormente avalada por el propio testigo. Por lo demás, dadas las condiciones personales del testigo, quien involucró a su propia familia en los hechos delictivos, ponen de presente su “ personalidad interesada, delictiva, desleal y desconsiderada”, razón por la cual no era digno de credibilidad. b) El de Doris Maritza Huérfano Triana, en cuanto manifestó que ocupó el cargo de Jefe Nacional de Títulos en la Capitalizadora Bolívar desde enero de 1998 hasta octubre de 2000, y que cuando llegó a ocupar el mismo, éste se encontraba vacante desde hacía seis meses, de donde se infiere que desde el mes de julio de 1997 y hasta finales de octubre de 2000, su representado FABIO OSPINA no ocupó ese cargo.

A pesar de ello, en la sentencia se afirma que FABIO OSPINO trabajó en el Departamento de Títulos de la Capitalizadora, durante todo el tiempo en que se presentaron las defraudaciones. c) El de Henderson Ricardo González Martínez, Luis Arturo Celis, Luis Javier Gouzy Faciolince, Sandra del Pilar Ortiz Melgarejo, María de Jesús Bernal Mora, Elsa María Cárdenas Munevar y María Liliana Camejo Galindo, en cuanto todos declararon que EDGAR CASTILLO siempre fue el encargado de la logística de los sorteos de títulos, función en la cual tenía autonomía. No obstante, el Tribunal tergiversó sus dichos, para involucrar a FABIO OSPINA en esas funciones, en orden a inferir responsabilidad en su contra. d) El de Pedro Antonio Garzón Pedraza, quien declaró que se pensionó de la Capitalizadora desde 1994, razón por la cual no le constaba sobre las defraudaciones ocurridas entre 1995 y 2005, no obstante lo cual, de su dicho, se derivó responsabilidad en contra de su defendido.

Según el censor, es claro el nexo de causalidad entre los errores de hecho denunciados y la parte resolutiva de la sentencia, pues de no haber ocurrido aquellos, se habría absuelto a su defendido, porque surge evidente la duda razonable, que de acuerdo con el artículo 2º del Código de Procedimiento Penal, debió ser resuelta a favor del procesado.

Por esa vía, agrega, se aplicó indebidamente el artículo 232 ibídem, al considerar que existía certeza de la responsabilidad de FABIO OSPINA. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para que en su lugar se profiera fallo absolutorio a favor de su representado. Tercer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, cuerpo segundo, alega la violación indirecta de la ley sustancial que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 246, 327 y 340 del Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal y a la falta de aplicación del artículo 29 de la Carta Política, a consecuencia de manifiestos errores de hecho originados en falsos juicios de identidad y de existencia “ por omisión de indicios de exoneración a favor del procesado FABIO OSPINA.” En orden a fundamentar la existencia de los primeros, destaca que para deducir responsabilidad a su defendido, el Tribunal se fundamenta en prueba indiciaria como se advierte en los apartes que trascribe del fallo.

Sostiene que se encuentra acreditado que fue gracias a las “ insinuaciones o inducciones” que ejercieron los Fiscales instructores sobre el testigo Jaime Flórez Rojas, que el mismo terminó involucrando a FABIO OSPINA; además, todos los hechos ejecutados por EDGAR CASTILLO se le hacen extensivos. Por lo tanto, los indicios que construyó el Tribunal para confirmar la condena en contra de FABIO OSPINA, no se ajustan a los presupuestos de este tipo de prueba, según los antecedentes jurisprudenciales que cita al afecto, porque el fallador parte de reglas de la experiencia y hechos indicadores equivocados.

Así, dice, se toma como hecho indicador que dos familiares de EDGAR CASTILLO resultaran favorecidos en los sorteos, hecho que sólo aplica contra CASTILLO y no contra FABIO OSPINA. Aquí, agrega, el fallador “tergiversa” el contenido material del hecho, haciéndole decir algo que no dice, incurriendo en un falso juicio de identidad. Se valora como hecho indicador el sorteo ganado por Diego Fernando Almanza Sáenz, por hallarse casado con una hermana de la esposa de FABIO OSPINA, cuando ello no configura parentesco o familiaridad alguna.

La circunstancia de que algunos ganadores de sorteos hubieran resultado beneficiados en “ forma atípica ” no puede valorarse como hecho indicante, porque se trataba de un juego de azar y no existía una reglamentación para que los clientes o usuarios participaran en los sorteos a partir de determinado número de cuotas. El hecho indicador que señala que FABIO OSPINA conocía la mecánica del sorteo, es dudoso, por cuanto el mismo es aplicable a muchos funcionarios y en especial a EDGAR CASTILLO.

No es posible traer como hecho indicador en contra de FABIO OSPINA, el traslado y mantenimiento de las ruedas fiché, porque esa labor la cumplía EDGAR CASTILLO en compañía de otros funcionarios distintos a su representado. El hecho de que FABIO OSPINA haya trabajado 28 años en la capitalizadora no puede derivar indicio en su contra, por cuanto esos años no los laboró en el Departamento de Títulos.

Aquí, dice, el Tribunal tergiversó la prueba “ para que ese hecho diga algo que no dice ”. EDGAR CASTILLO era quien tenía el absoluto control sobre los sorteos y quien elaboraba las listas de los preseleccionados, hechos indicadores que se trasladaron equivocadamente a FABIO OSPINA. El hecho de que varios títulos no reunieran los requisitos para ingresar al grupo de sorteos de capitalización y resultaran favorecidos, es contingente para FABIO OSPINA, por cuanto no fue jefe del departamento de títulos entre 1994 y 2000.

Tampoco puede ser invocado como hecho indicador, el hecho de que Diego Fernando Almanza Sáenz haya ganado uno de los sorteos, pues el testigo declaró que FABIO OSPINA no supo de ello. Tampoco puede aducirse en su contra la omisión de comunicar esa circunstancia a las directivas de la Capitalizadora, porque ello no era obligatorio y tampoco estaba prohibido que una persona conocida de la familia, adquiriera un título.

El hecho de que EDGAR CASTILLO haya sido despedido de la capitalizadora, no es indicio en contra de FABIO OSPINA, porque éste renunció voluntariamente. Sobre la omisión de indicios exculpatorios, destaca que el Tribunal desconoció que en su primera llamada al call center de la Capitalizadora Bolívar, Jaime Flórez Rojas no mencionó a FABIO OSPINA, de donde debió inferirse que EDGAR CASTILLO actuó solo o a espaldas de los demás funcionarios del Departamento de Títulos de la firma.

Ello por cuanto la experiencia enseña que la persona que por primera vez da una información, se ciñe a la verdad. Además, en la denuncia formulada por el representante de la Capitalizadora, solo se menciona a EDGAR CASTILLO como el autor de las defraudaciones, caso en el cual opera la misma regla. Tampoco se tuvo en cuenta que para el momento de su retiro voluntario, la Capitalizadora pagó a FABIO OSPINA la suma de $101.808.000 por concepto de prestaciones laborales, de donde debe inferirse que se le consideró inocente.

Igualmente, aparece que FABIO OSPINA laboró por más de 28 años en la Capitalizadora y sólo obtuvo un incremento patrimonial de $76.328.761, junto con los préstamos del fondo de empleados y los aportes de su esposa, de donde debe inferirse que no participó en las defraudaciones, pues de acuerdo con el comunicado de la entidad, ellas superaron el monto de $3.500.000.000 y el peritaje aportado al proceso habla de más de $10.000.000.000.

De haberse valorado tales indicios, se habría absuelto a su defendido. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que en su lugar se absuelva a su defendido de los cargos imputados. 3. Demanda a nombre de TOMÁS CIFUENTES GALEANO Primer cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 14.8 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, contenido en la Ley 74 de 1968; 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica, contenido en la Ley 16 de 1972; 29 de la Constitución Política y 8º del Código Penal, al paso que aplicó indebidamente los artículos 31 y 327 del mismo Código, normas que no estaban llamadas a regular el caso.

En orden al desarrollo del cargo, refiere que el principio non bis in ídem, es una garantía constitucional, inserta en el artículo 29 de la Carta Política, y que forma parte del bloque de constitucionalidad. Advierte que la sentencia demandada deduce que la estafa y el enriquecimiento ilícito admiten la modalidad concursal porque se trata de tipos penales autónomos e independientes, integrados por elementos diferentes, tutelares de bienes jurídicos distintos y, por lo tanto, aplicables con fundamento en los principios de lesividad y daño. Para el demandante, los hechos no configuraron una real y efectiva vulneración de bienes jurídicos que hiciera necesaria la aplicación de la figura del concurso, en los términos del artículo 31 del Código Penal.

En efecto, de acuerdo con el último precepto y los desarrollos que doctrina y jurisprudencia han hecho del mismo, se distinguen los concursos ideal, material y aparente de tipos, a los cuales se refiere con amplitud. Aplicando tales desarrollos, entiende que el examen conjunto de los tipos penales de estafa y enriquecimiento ilícito llevan a excluir su posibilidad de concurso, advirtiendo que el artículo 246 ofrece una mayor comprensión valorativa de la conducta que la contenida en el artículo 327, convirtiéndose así en la única norma aplicable, porque la conducta exteriorizada, obtener provecho económico mediante una forma indebida de comportamiento, se encuentra valorativamente comprendida de mejor manera en el tipo penal que describe la estafa que en aquel que sanciona el enriquecimiento ilícito, y, en consecuencia, la subsume.

Explica que la estafa es un delito contra el patrimonio, porque el despliegue de artificios o engaños tiene una exclusiva finalidad, a saber, la obtención de un provecho ilícito. Además, la conducta, representada por el verbo rector “ obtener ”, consuma el delito cuando el sujeto logra el provecho económico ilícito, o sea, cuando tras el despliegue de artificios y engaños logra inducir en error a su víctima y que ella haga una disposición patrimonial en su favor con el perjuicio correlativo, o cuando lo logra en juegos de azar mediante la alteración por cualquier medio.

Por su parte, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en cuanto a su finalidad, también describe un comportamiento dirigido a la obtención de un “incremento patrimonial” calificado como “no justificado”, razón por la cual, para el demandante, desde una perspectiva puramente subjetiva, no hay diferencia entre los tipos penales descritos en los artículos 246 y 327 del Código Penal, porque en ambos el autor actúa con el mismo propósito de obtener un incremento patrimonial a sabiendas de su no justificación. Considera, además, que desde lo objetivo, también existe una clara identidad entre ambos delitos, porque se consuman cuando el autor obtiene un provecho económico injustificado.

En esas condiciones, desde el punto de vista ontológico, es imposible que alguien pueda consumar una estafa sin obtener un incremento patrimonial no justificado, es decir, sin acomodar su situación a la descripción típica del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, razón por la cual es innegable que se está en presencia de una hipótesis de “ unidad de conducta”, que es una de las características estructurales de la figura del concurso aparente de tipos.

De aceptarse, por tanto, que esa identidad subjetiva y objetiva entre ambas conductas puede dar lugar a un concurso real de delitos, en la práctica se está significando que cada vez que alguien comete un delito contra el patrimonio económico, debería ser simultáneamente condenado como autor de enriquecimiento ilícito de particulares, lo que no ocurre en la práctica judicial.

En tales eventos, la solución es escoger el tipo penal con mayor comprensión valorativa. Señala que el delito de estafa, entre otros, es pluriofensivo, porque también lesiona el del orden económico social, que en países como el nuestro está edificado sobre el supuesto de la existencia de la propiedad privada. El hecho de que el legislador haya preferido situarlo bajo el título que protege el patrimonio económico, significa que con esas conductas lo que se pretende proteger primordialmente es ese bien jurídico.

En esas condiciones, si la estafa reclama la obtención de un provecho, éste no puede ser sancionado al mismo tiempo como atentado contra el patrimonio y contra el orden económico. Distinto sería, agrega, si la obtención del provecho fuera fruto de actividades cuya consumación no está determinada por un resultado consistente en la afectación del patrimonio económico, sino por otro, como por ejemplo, el tráfico de migrantes, la trata de personas o el tráfico de estupefacientes.

Sostiene que una interpretación pro concursal viola el principio de unidad de imputación y sanción penal, y, por ende la prohibición de doble incriminación. Insiste en que no es posible hablar de estafa si el actor no obtiene un incremento patrimonial, pues éste es inherente al delito, aunque la ley lo llame “provecho ilícito”, no para hacer un distingo entre los dos conceptos, sino para usar uno de mayor comprensión que permita sancionar todo provecho.

De allí, concluye, si el provecho inherente a la estafa es a la vez integrante del enriquecimiento ilícito, si ambos delitos persiguen la misma finalidad y si la consumación de la estafa lleva indefectible el enriquecimiento ilícito, con el fin de evitar la doble sanción, la primera conducta debe desplazar a la segunda, por disponer de un mayor contenido valorativo.

En tales condiciones, el error de escogencia de la norma y la aplicación del artículo 31 del Código Penal, violaron derechos fundamentales de su defendido TOMÁS CIFUENTES GALEANO, razón por la cual solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada, para que se le absuelva de los cargos por enriquecimiento ilícito y, consecuentemente, se redosifique la pena que le fue impuesta en las sentencias de instancia. Segundo cargo Acusa la sentencia de ser violatoria, por vía directa, de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal, que tipifica el delito de concierto para delinquir.

En orden a fundamentar el cargo, esgrime que el fallo demandando parte de la sentencia C-241 de 1997 para precisar, entre los elementos que configuran el concierto para delinquir, dos especiales, a saber: a) la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses jurídicos indeterminados y b) que la expectativa de que la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.

En cuanto al primer requisito, dice, es palmario el yerro de la sentencia, porque en contra del criterio de que los bienes jurídicos afectados no son determinables, en este caso se evidencia que la finalidad de la presunta asociación delictiva era afectar el patrimonio económico de la Capitalizadora Colpatria. En la sentencia se sostiene que los hechos ocurrieron en las sedes u oficinas de la Capitalizadora Bolívar; que esta entidad es el sujeto pasivo de los hechos; que en ellos siempre estuvieron presentes los encargados de la organización y ejecución de los sorteos, EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, en quienes la entidad había depositado toda su confianza; que los hechos siempre ocurrieron de la misma forma, y que fue el atentado al patrimonio económico de la Capitalizadora el único propósito buscado.

Ante esa realidad, agrega, puede afirmase que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, porque los mismos explicitan una identidad de sujeto activo, de sujeto pasivo y de designio, condiciones requeridas por la doctrina y la jurisprudencia para calificarlo como tal. No se trata, dice, de bienes altamente personales, sino de contenido económico, donde se evidencia unidad de acción, porque los diversos actos conforman una sola conducta animada por un solo propósito.

Además, hay unidad normativa, porque la acción afecta, reiteradamente, la misma figura típica y el mismo bien jurídico, razón por la cual no puede hablarse de conductas indeterminadas, Sustentado en reciente jurisprudencia de esta Corte (sentencia de casación del 24 de octubre de 2012), sostiene que no basta la concurrencia de varias personas en los comportamientos punibles para poder hablar de concierto para delinquir.

Agrega que tampoco se consolida el segundo elemento reseñado, esto es, la afectación de la seguridad pública, concepto al cual se refiere ampliamente, apoyado en doctrina y jurisprudencia reciente, para señalar que la ocurrencia de delitos que afectan a otros bienes jurídicos no tiene, por si misma, la virtualidad de afectar la seguridad pública, pues en tales eventos no se cumple con los requerimientos típicos que generen resquebrajamiento de la tranquilidad y el sosiego de la comunidad, al punto de causarle zozobra o pánico.

Además, dice, es un sinsentido que las coautorías y, en general, las formas de participación constituyan por sí solas atentados contra la seguridad pública, máxime cuando el legislador, en su libertad de configuración, ha considerado necesario sancionar como concierto los actos preparatorios o anticipar la protección penal, como sucede en los tipos establecidos en los artículos 434, 471 y 340, inciso 2º, del Código Penal.

Por lo tanto, con base en el artículo 11 ibídem, los delitos de estafa enrostrados a TOMÁS CIFUENTES GALEANO y la coparticipación con otros para cometerlos, dada la única modalidad empleada y la absoluta determinación de los delitos, no pusieron en peligro, siquiera remoto, ni afectaron en forma efectiva el bien jurídico de la seguridad o de la tranquilidad pública, porque si bien pudieron afectar otros bienes jurídicos, no son capaces de sembrar zozobra o terror o de impedir el ejercicio pleno de los derechos humanos o la realización de las personas como ciudadanos. Así las cosas, reitera, el segundo elemento destacado, esto es, la puesta en peligro o la afectación de la seguridad, no encuentra realización en el caso concreto.

Pide, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia, para que se absuelva a su defendido del cargo de concierto para delinquir y, consecuentemente, se redosifique la pena impuesta. 4. Demanda a nombre de ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 327, 12 y 29 de la Ley 599 de 2000, y a la falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000, Los errores, dice, recayeron sobre los siguientes elementos de juicio: a) Declaración de ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES Su dicho, dice, fue valorado de manera fraccionada, pues dio razón de que MARÍA EUGENIA CIFUENTES RODRÍGUEZ siempre fue una mujer trabajadora, “ echando cartas” y “ haciendo baños para la suerte en el barrio Ciudad Jardín ”, actividad por la que recibía buenos honorarios, pues entre sus clientes tenía políticos, abogados, actores de televisión y otras personas importantes.

Igualmente, que MARÍA EUGENIA informó a sus hijos que las ingentes ganancias de su trabajo le daban para cambiar de casa y para invertir en una empresa, junto con uno de sus tíos. Que toda la vida apoyó a sus hijos y que no tenía conocimiento quién fue la persona que hizo los aportes de capital con los que se constituyó la empresa Artroquel Ltda. Según la defensora, de haberse valorado integralmente este testimonio, no se habría condenado a su defendida por enriquecimiento ilícito, ante la existencia de dudas en punto de su conocimiento de las pretendidas actividades ilegales de su señora madre MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ.

Señala que al integrar y valorar estas afirmaciones con las de cargo “ que señalan a Luis Carlos Rodríguez Cifuentes como conocedor de la proveniencia de los dineros prestados o aportados por su (sic) la señora María Eugenia Cifuentes”, se suscitan dudas y ausencia de certeza respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares que se atribuye a su defendida.

La contradicción que surge entre la prueba de cargo y la de descargo analizada, no es accesoria ni secundaria, sino principal y esencial, al punto que solidifica el principio de in dubio pro reo. b) Declaración de LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES Después de trascribir in extenso el interrogatorio a que fue sometido este personaje, resume los pormenores alrededor del crecimiento de su empresa Artroguel Ltda, justificando su actividad y clientela, así como el ingreso de su hermana ANA AURA como socia de la misma, quien se encarga de organizar las finanzas.

También sobre los contratos ganados con empresas de gran prestigio, y la forma en que fueron comprando maquinaria e incrementando las ganancias. También destaca el dicho del testigo acerca de su no conocimiento del origen de los dineros que le prestó su señora madre MARÍA EUGENIA CIFUENTES, quien antes de la empresa se dedicaba a la “ parasicología”, de donde derivaba sus ingresos de manera muy lucrativa, pues entre sus clientes se encontraban abogados, actores de televisión y gente de la política.

Igualmente, que desconocía si su señora madre poseía títulos de la Capitalizadora Bolívar. Según la defensora, de haberse valorado tal testimonio en su integridad, se habría arribado a la ausencia de certeza sobre la responsabilidad de su representada en el delito de enriquecimiento ilícito de particular. Ello por cuanto la prueba de cargo, a saber, el testimonio de Jaime Flórez, si bien señaló que ANA AURA RODRÍGUEZ DE CIFUENTES era conocedora de las actividades ilícitas de su señora madre, ese hecho no le consta, porque precisamente no estuvo presente en el momento en que aquella le comentó sobre los hechos.

Sostiene que al integrar y valorar las manifestaciones cercenadas del testigo, se advierte que no son accesorias ni secundarias frente a las pruebas de cargo, sino que se tornan principales y esenciales, solidificando el in dubio pro reo, pues según Jaime Flórez, “ siempre la familia CIFUENTES ha tenido en su conocimiento lo que hacía la madre y la hermana MARÍA EUGENIA CIFUENTES”, pero LUIS CARLOS dice que no tenía “ni idea” de la proveniencia de los recursos. c) Testimonio de Jaime Flórez Destaca que su testimonio sirvió de base a la condena contra ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, pues los juzgadores otorgaron valor a su dicho en el sentido de que MARÍA EUGENIA siempre le ha regalado las cosas a sus hijos ANA AURA y LUIS CARLOS, quienes eran conocedores del fraude a la Capitalizadora Bolívar y que por tanto conocían el origen de los recursos de la madre.

No obstante, si este testimonio se hubiera valorado conjuntamente con aquellos cercenados, se habría arribado a la ausencia de certeza para la atribución del delito de enriquecimiento ilícito. Desmiente que la constatación de la responsabilidad de su defendida en el delito en cuestión, haya derivado “ fundamentalmente a partir de la apreciación en conjunto de las declaraciones ”, pues los testimonios de LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ DE CIFUENTES fueron cercenados, según lo analizado.

Afirma que del resultado de la integración valorativa de las afirmaciones de Jaime Flórez, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ DE CIFUENTES, surgen “ relaciones antagónicas en aspectos principales, esenciales que no se aplastan, ni desheredan entre sí… ”, como la falta de certeza acerca de que su defendida conociera las actividades ilícitas de su señora madre MARÍA EUGENIA DE RODRÍGUEZ y que además tenía conocimiento del origen de los dineros que la misma le prestaba, aspectos que son negados por los dos últimos.

Las dudas que surgen de esta confrontación, agrega, deben ser resueltas a favor de su defendida, de conformidad con el artículo 7o de la Ley 600 de 2000. Pide que se tenga en cuenta que del informe No. G.C.J-661 del 3 de abril de 2009, tampoco es dable arribar a la certeza de la responsabilidad de su defendida, de cara al delito de enriquecimiento ilícito, pues subsisten las dudas destacadas.

Sustentada en citas doctrinales, se refiere ampliamente a lo que se entiende por plena prueba y certeza en el ámbito jurídico. A continuación se refiere a las normas violadas de manera indirecta, citando los artículos 327, 12, 29 y 7º del Código Penal, los tres primeros por aplicación indebida, y el último por falta de aplicación. En orden a fundamentar la indebida aplicación del artículo 327 que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de particular, después de referirse a los elementos dogmáticos y estructurales, con sustento en la jurisprudencia, aduce que los mismos no se adecuan al comportamiento desplegado por su defendida, porque conforme los testimonios cercenados, no existe certeza de que su defendida conocía el origen de los dineros aportados y prestados por su señora madre, emergiendo dudas de que se hubiera consumado una conducta dolosa, consciente y voluntaria de enriquecimiento ilícito.

En relación con la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, cita jurisprudencia sobre la coautoría, para concluir que sus elementos tampoco se adecuan al comportamiento desplegado por su defendida, pues por la vía del in dubio pro reo, no se constata la existencia de un acuerdo común, ya que, reitera, su defendida desconocía las actividades ilícitas de su señora madre.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y en aplicación del in dubio pro reo se absuelva a la procesada ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES del delito de enriquecimiento ilícito. 5. Demanda a nombre de LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar de manera indirecta la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos, que llevaron a la aplicación indebida del artículo 327 del Código Penal, 12 y 29 ibídem, y falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000.

Los errores, dice, recayeron sobre los siguientes elementos de juicio: a) Declaración de LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES Trascribe la valoración que de este testimonio se hizo en la sentencia de primera instancia, para señalar que su dicho fue cercenado en apartes trascedentes, lo que impidió la aplicación del in dubio pro reo. Los apartes cercenados están contenidos en el interrogatorio a que fue sometido en la sesión de audiencia pública celebrada el 21 de mayo de 2010, que transcribe in extenso, destacando el relato que suministra sobre los bienes que conforman su patrimonio; la forma en que obtuvo los dineros con los que adquirió tales bienes; los pasivos que tiene; la forma en que creció su empresa Artroquel, su actividad y clientela, justificando los incrementos de la misma; el desconocimiento sobre el origen de los dineros que le prestó su señora madre MARÍA EUGENIA CIFUENTES, quien antes de ingresar a la empresa se dedicaba a la parasicología, actividad altamente lucrativa por la calidad de los clientes; y el desconocimiento de que su señora madre tuviera títulos de la Capitalizadora Bolívar.

Según la defensora, de haberse incorporado estos apartes a la valoración en conjunto de su testimonio, necesariamente se habría arribado a la falta de certeza sobre su responsabilidad en el delito de enriquecimiento ilícito de particular, pues el mismo nunca fue conocedor de las actividades ilícitas de su señora madre. Ello por cuanto la prueba de cargo, a saber, el testimonio de Jaime Flórez, si bien señaló que LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES era conocedor de las actividades ilícitas de su señora madre, ese hecho no le consta, porque precisamente no estuvo presente en el momento en que aquella le comentó sobre los hechos, y contra su dicho confluye el dicho del mismo procesado, que apunta a negar la adecuación de su conducta al injusto típico que se le imputa.

Sostiene que al integrar y valorar las manifestaciones cercenadas del testigo, se advierte que no son accesorias ni secundarias frente a las pruebas de cargo, sino que se tornan principales y esenciales, solidificando el in dubio pro reo, pues según Jaime Flórez, “ siempre la familia CIFUENTES ha tenido en su conocimiento lo que hacía la madre y la hermana MARÍA EUGENIA CIFUENTES”, pero LUIS CARLOS dice que no tenía “ni idea” de la proveniencia de los recursos. b) Declaración de ANA AURA RODRÍGUEZ DE CIFUENTES Su dicho, dice, fue valorado de manera fraccionada, pues dio razón de que MARÍA EUGENIA CIFUENTES RODRÍGUEZ siempre fue una mujer trabajadora, “ echando cartas” y “ haciendo baños para la suerte en el barrio Ciudad Jardín ”, actividad por la que recibía buenos honorarios, pues entre sus clientes tenía políticos, abogados, actores de televisión y otras personas importantes; igualmente, que MARÍA EUGENIA informó a sus hijos que las ingentes ganancias recibidas por su trabajo le daban para cambiar de casa y para invertir en una empresa, asociada con uno de sus tíos.

Que toda la vida apoyó a sus hijos Según la defensora, de haberse valorado integralmente este testimonio, no se habría condenado a su defendido por enriquecimiento ilícito, ante la existencia de dudas en punto de su conocimiento de las pretendidas actividades ilegales de su señora madre MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ. Señala que al integrar y valorar estas afirmaciones con las de cargo “ que señalan a Luis Carlos Rodríguez Cifuentes como conocedor de la proveniencia de los dineros prestados o aportados por su (sic) la señora María Eugenia Cifuentes”, se suscitan dudas y ausencia de certeza respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares que se atribuye a su defendido.

La contradicción que surge entre la prueba de cargo y la de descargo analizada, no es accesoria ni secundaria, sino principal y esencial, al punto que solidifica el principio de in dubio pro reo. c) Testimonio de Jaime Flórez Destaca que su testimonio sirvió de base a la condena contra LUIS CARLOS RORÍGUEZ CIFUENTES, pues los juzgadores otorgaron valor a su dicho en el sentido de que MARÍA EUGENIA siempre le ha regalado las cosas a sus hijos ANA AURA y LUIS CARLOS, quienes eran conocedores del fraude a la Capitalizadora Bolívar y que por tanto conocían el origen de los recursos de la madre.

No obstante, si este testimonio se hubiera valorado conjuntamente con aquellos cercenados, se habría arribado a la ausencia de certeza para la atribución del delito de enriquecimiento ilícito. Desmiente que la constatación de la responsabilidad de su defendido en el delito en cuestión, haya derivado “ fundamentalmente a partir de la apreciación en conjunto de las declaraciones ”, pues los testimonios de LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ DE CIFUENTES fueron cercenados, según lo analizado.

Sostiene que entre las afirmaciones de Jaime Flórez y lo expresado por LUIS CARLOS y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, se trenzan dudas probatorias que deben ser resueltas a favor de su defendido, de conformidad con el artículo 7o de la Ley 600 de 2000. Pide que se tenga en cuenta que del informe No. G.C.J-661 del 3 de abril de 2009, tampoco es dable arribar a la certeza de la responsabilidad de su defendida, de cara al delito de enriquecimiento ilícito, pues subsisten las dudas destacadas.

Sustentada en citas doctrinales, se refiere ampliamente a lo que se entiende por plena prueba y certeza en el ámbito jurídico. A continuación se refiere a las normas violadas de manera indirecta, citando los artículos 327, 12, 29 y 7º del Código Penal, los tres primeros por aplicación indebida, y el último por falta de aplicación. En orden a fundamentar la indebida aplicación del artículo 327 que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de particular, después de referirse a los elementos dogmáticos y estructurales, con sustento en la jurisprudencia, aduce que los mismos no se adecuan al comportamiento desplegado por su defendido, porque conforme los testimonios cercenados, no existe certeza de que su defendida conocía el origen de los dineros aportados y prestados por su señora madre, emergiendo dudas de que se hubiera consumado una conducta dolosa, consciente y voluntaria de enriquecimiento ilícito.

En relación con la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, cita jurisprudencia sobre la coautoría, para concluir que sus elementos tampoco se adecuan al comportamiento desplegado por su defendido, pues por la vía del in dubio pro reo, no se constata la existencia de un acuerdo común, ya que, reitera, su defendido desconocía las actividades ilícitas de su señora madre.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y en aplicación del in dubio pro reo se absuelva al procesado LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES del delito de enriquecimiento ilícito. 6. Demanda a nombre de MARÍA EUGENÍA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ Primer cargo. Nulidad Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 200, acusa la sentencia de ser violatoria del debido proceso por falta de competencia del juzgador de segunda instancia para pronunciarse respecto de los delitos de estafa y concierto para delinquir, toda vez que en relación con ellos se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, situación que obligaba al Tribunal a decretar el cese de todo procedimiento, en los términos del artículo 39 ibídem.

En orden a fundamentar su alegación, sostiene que a su defendida se le imputo y condenó como coautora de los delitos de estafa y concierto para delinquir, tipificados en los artículos 246 y 340 de la Ley 599 de 2000, respectivamente. De acuerdo con los medios de prueba allegados a la actuación y los hechos que se declararon probados, los cuales acepta sin oposición, agrega, las acciones típicas se ejecutaron durante los años 1994 a 1998, mientras que la resolución de acusación se profirió el 21 de mayo de 2009, cobrando ejecutoria el 21 de junio de 2009, de donde surge evidente que entre la fecha de los hechos y la última decisión, transcurrieron más de 10 años, tiempo superior al máximo de las penas señaladas en los artículos 246 y 340 de la Ley 599 de 2000, esto es, 8 y 6 años de prisión, respectivamente.

En esos términos, insiste, en esa etapa se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, razón por la cual cuando el Tribunal entró a confirmar el fallo de primera instancia que condenó a su defendida por los aludidos delitos, incurrió en grave irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. Pide, en consecuencia, que se decrete la cesación de procedimiento y la extinción de la acción penal, por aplicación de los artículos 82 y 83 de la Ley 599 de 2000.

Segundo cargo Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por la estructuración de errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia por omisión valorativa y falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 246 y 340, inciso 1º, de la ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 9, 10, 11, 12 y 29 ejusdem, así como a la aplicación indebida de los artículos 56 y 232 de la Ley 600 de 2000. a) Errores de hecho por falso juicio de existencia Sostiene que en el expediente obran las declaraciones de Luis Héctor Hernández Acevedo, Mario Rueda Hernández, Clemencia Pineda Camacho, María Teresa Velásquez de Restrepo, Alberto Piñeros Cifuentes, Fernando Mantilla Ceballos, Franklin Wilson Torres Vera, Pedro Alexander Rodríguez Barragán y Adolfo Inocencio Jiménez, personas que ganaron premios en la Capitalizadora Bolívar, entre los años 2000 y 2005, cuyos contenidos probatorios totales no fueron valorados en los fallos de instancia. Después de transcribir los apartes que considera relevantes de estos testimonios, destaca de cada uno de ellos su rotunda negativa de conocimiento de la procesada MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ y las circunstancias en que ganaron y cobraron, en cada caso, los títulos de capitalización que dijeron haber adquirido a la Capitalizadora Bolívar, sin intervención alguna de la procesada.

Según la defensora, de haberse valorado estos testimonios, no se habría concluido la participación de su defendida en los delitos de estafa y concierto para delinquir por los hechos posteriores al año 2000, pues de acuerdo con los fallos, su intervención consistió en conseguir las personas que prestaban el nombre para la adquisición de los títulos de capitalización, a quienes les pagaba la suma de cinco millones de pesos por ello.

Después de trascribir extensos apartes de los fallos de primer y segundo grado, en los que se analiza la responsabilidad de la procesada CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, destaca que el Tribunal avaló y compartió los juicios de valoración que la primera instancia hizo sobre los testimonios de Jaime Flórez, Álvaro Ribón Quiróz, Luis Reinaldo Flórez, Rafael Enrique Robles García, Miryam Rosa Zambrano, Ana Silva Vargas Montaña, Alfonso Pedraza, José Gastón Rincón Escobar, Rafael Mauricio López Manzo, Aristóbulo Ospina, José Pablo Suárez Klipton, María Antonia Rojas, María Eugenia Cifuentes, Libia Ruth Galindo Bernal, José Álvaro Rairán, Luz Nidia Muñoz Toro, Teresa Toro de Vásquez, Luis Gonzalo Giraldo Martínez, Fredy Alexander Manjarres Cifuentes y los informes rendidos por las peritos contables Isabel Pachón Pachón y Ana Marcela Ruíz Peña. De esos medios de prueba se concluyó que el papel de su defendida era contactar amigos, familiares o gente de su confianza, con el fin de que prestaran su nombre para adquirir títulos de capitalización en la Capitalizadora Bolívar, pero no pagaban la cuota mensual del título, a cambio de lo cual, si salían beneficiados en el sorteo, se les retribuía con la suma de cinco millones de pesos, mientras que el dinero fruto de los premios era consignado en cuentas abiertas por MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ o por alguno de los implicados, para luego repartirlo entre los mismos.

Sin embargo, agrega, los testigos Aristóbulo Ospina, José Pablo Suárez Klipton, María Antonia Rojas, Luis Reynaldo Flórez, Rafael Enrique Robles, Miryam Rosa Zambrano, Ana Silvia Vargas Montaña, Alfonso Pedraza y Rafael Mauricio López Manzo, fueron ganadores de sorteos entre los años 1994 y 1998. Además, las personas mencionadas por Jaime Flórez como aquellas que prestaron su nombre para efectuar la compra de los títulos, entre ellos, los arriba citados, así como Jairo Ojeda Castillo y Gastón Rincón Escobar, ganaron premios en el mismo período, aspecto corroborado con la relación de títulos de capitalización, remitida por el Auditor Delegado de la Capitalizadora Bolívar.

A partir de allí, sostiene, no es posible concluir la responsabilidad de su defendida en los delitos de estafa y concierto para delinquir por hechos ocurridos entre los años 2000 a 2005, pues no se demostró que los ganadores en ese período, prestaran su nombre a la procesada, para ganar de manera fraudulenta los premios que sumados asciende a la suma de $3.250.373.162.oo, ni que hayan participado de alguna manera en actos de ejecución de dicha actividad, razón por la cual la sentencia debe ser de carácter absolutorio por los delitos de estafa y concierto para delinquir, y como tampoco se demostró que su defendida causó algún perjuicio a la Capitalizadora Bolívar con posterioridad al año de 1999, debe reducirse el monto de la indemnización de perjuicios. b) Errores de hecho por falso juicio de identidad El error, dice, recayó sobre el testimonio de Diego Fernando Almanza Sáenz, quien en su declaración rendida el 11 de marzo de 2009, entre otras afirmaciones sustanciales cercenadas, dijo que no conocía a MARÍA EUGENÍA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, y que ni siquiera la había oído mencionar, apartes que de haber sido valorados en toda su extensión, habrían impedido concluir la participación de su defendida en la obtención de dineros fraudulentos, fruto del premio obtenido por este personaje.

Por lo tanto, no es posible sostener que su defendida tiene responsabilidad en los delitos de estafa y concierto para delinquir por hechos ocurridos durante los años 2000 a 2005, pues no se demostró que haya sido la persona a quien Diego Fernando Almanza prestó su nombre para ganar el premio de $332.7779.621.oo en el año 2004, ni que haya participado en actos de ejecución de dicha actividad, razón por la cual la sentencia tiene que ser de carácter absolutorio en este punto.

A consecuencia de los errores denunciados, se aplicaron indebidamente los artículos 246 y 340, inciso 1º, de la Ley 599 de 200, en cuanto tipifican los delitos de estafa y concierto para delinquir simple, a cuya estructura dogmática se refiere ampliamente, para concluir que los elementos que los configuran no se estructuran en el caso de su representada.

También se aplicaron indebidamente los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000 y 56 de la Ley 600 de 2000. Este último por cuanto su representada fue condenada a pagar solidariamente la suma de $10.832.449.496.oo, por concepto de perjuicios a favor de la Capitalizadora Bolívar, cuando en el proceso no obra prueba de que su defendida ocasionó perjuicios a esa entidad entre los años 2000 y 2005.

Finalmente, alega la falta de aplicación del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, porque la condena impuesta por los delitos de estafa y concierto para delinquir, no tiene sustento probatorio alguno. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia y se dicte un fallo de reemplazo de carácter absolutorio. 7. Demanda a nombre de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso.

En orden a la demostración del cargo, esgrime que en la resolución de acusación dictada el 21 de mayo de 2009, se llamó a juicio a los procesados por los delitos de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, en grado de coautoría. Su defendido fue absuelto de los dos primeros y condenado por el último. De acuerdo con las trascripciones que trae de la acusación, reseña que para la Fiscalía, el incremento patrimonial de los acusados, base del enriquecimiento ilícito de particulares, se debe, en parte, a los recursos obtenidos mediante el delito de estafa, y, en parte, a la presunta actividad de narcotráfico, tema que no fue objeto de investigación, ni de la indagatoria, ni de la acusación, pues allí no se menciona una sola prueba de ese hecho, de manera que es una aseveración cuyo sustento se desconoce.

Señala que en la investigación no se estableció la cantidad de dinero proveniente de la estafa que supuestamente ingresó al patrimonio de los acusados, y aunque es cierto que respecto del delito de estafa, la cuantía imputable a los coautores es el total de lo estafado, en lo que tiene que ver con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es necesario individualizar la cuantía en la cual cada persona incrementó su patrimonio con el dinero de actividades ilícitas, aspecto de suma importancia, porque precisamente el artículo 323 del Código Penal establece que el valor de la multa será “ el correspondiente al doble del valor del incremento logrado”.

Advierte que aunque los informes periciales del C.T.I. concluyen que su representado debe explicar un mayor valor de $6.635.414.504, que no tiene los soportes contables específicos, ello lo único que refleja es un problema de incumplimiento de las normas contables contempladas en el Decreto 2649 de 1993 y un desfase fiscal sin consecuencias, porque para ese momento ya había transcurrido el tiempo previsto en la ley para la revisión de las declaraciones de renta por parte del Estado, a pesar de lo cual la Fiscalía resuelve darle el carácter de incremento patrimonial no justificado, pero como no tiene ninguna prueba, opta por decir que en parte proviene de la estafa y que se tiene información de presunta actividad de narcotráfico, pero nunca se especifica qué valores provienen de cada uno. En esas condiciones, la acusación no establece con claridad el cargo por enriquecimiento ilícito de particulares, porque la adecuación al tipo objetivo es confuso, anfibológico y, consecuentemente, lesivo de los intereses de su poderdante.

En el caso de su representado, agrega, la indeterminación es grave, si en cuenta se tiene que sus empresas son muy exitosas económicamente, pues sus ventas anuales alcanzan sumas millonarias, como se evidencia en el informe del C.T.I., de donde se deriva una serie de consecuencias graves para las garantías fundamentales de su defendido, que van desde la violación de la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba, hasta el desconocimiento del debido proceso.

Afirma que el defecto de la resolución de acusación de primera instancia empeora en el de segunda, pues inicialmente se dice que el enriquecimiento ilícito imputado obedece en parte a lo obtenido mediante la estafa y otras actividades delictivas, pero concluye que “ no se ha determinado de dónde proviene el acaudalado incremento patrimonial que se registra.” Advierte que el cargo de nulidad se formula contra la sentencia de segunda instancia, pero como la irregularidad que vicia de ilegalidad el fallo se encuentra en la resolución de acusación, su demostración se centra en esa pieza procesal.

Es decir, que como la resolución de acusación no cumple con los requisitos de claridad y precisión que exige la ley, el trámite no ha debido avanzar, y mucho menos hasta el fallo de segunda instancia, que en esas condiciones resulta dictado dentro de un juicio viciado de nulidad. El Juez, dice, ha debido advertir la irregularidad y en lugar de dictar sentencia, invalidar la acusación en lo relacionado con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Los efectos lesivos de la anfibología de la acusación llevaron a la defensa a abstenerse de objetar, en la etapa del juicio, los informes periciales; a omitir la solicitud de un dictamen pericial con peritos que no estuvieran actuando al mismo tiempo como investigadores de la Fiscalía; a no exigir precisión sobre el monto del enriquecimiento ilícito, pues cuando en la acusación de segunda instancia se afirma que no se determinó de dónde proviene el acaudalado incremento patrimonial, la defensa no tenía por qué preocuparse de esos informes, dada la evidente falta de connotación penal que se vislumbraba.

Precisamente, en el alegato final, la defensa explicó los problemas para determinar los hechos y las circunstancias que determinaban la acusación. De los efectos de la confusa resolución, dice, no se salvó el Juez, pues aunque absolvió a MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES de los delitos de estafa y concierto para delinquir, descartando la tesis de la Fiscalía según la cual el incremento patrimonial injustificado provenía “ en parte ” de lo recibido como coautor del delito de estafa, cobrando razón la conclusión de que la investigación no logró determinar de dónde proviene el acaudalado incremento patrimonial que se registra, para lo cual optó por apoyarse en un hecho diferente, que no había sido debatido en el juicio, situación que configura una segunda irregularidad, presentada en el cargo subsidiario.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que en su lugar se decrete la nulidad del proceso desde la resolución de acusación, únicamente en lo relacionado con el cargo de enriquecimiento ilícito de particulares. Segundo cargo También al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alega que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, específicamente por violación al principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, la cual por ser de carácter fáctico, impide que se dicte un fallo de sustitución, obligando a la nulidad de la actuación. En orden a fundamentar el error, esgrime que los procesados fueron acusados por los delitos de estafa, concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares.

Según la acusación, el último se sustentó en que un grupo de personas concertadas para ejecutar la defraudación con los sorteos, obtuvo importantes cantidades de dinero que se dividieron entre ellos, de tal manera que “ en parte ” el incremento patrimonial injustificado que señaló la perito en su informe, derivó de esa actividad delictiva, y “ en parte ” de actividades de narcotráfico, hecho que dice, no se respalda en ninguna prueba y se presenta como una simple especulación. En esas condiciones, agrega, la defensa de entonces entendió que al estar demostrado que MIGUEL ARCANGEL no fue coautor del delito de estafa, ni formó parte del concierto para delinquir, ni realizó actividad alguna de narcotráfico, obviamente la acusación por enriquecimiento ilícito se quedaba sin sustento y en esa medida tenía que ser absuelto también por ese delito, como lo sostuvo en la alegación final de la audiencia de juzgamiento.

No obstante, el juzgador en lugar de tomar la decisión absolutoria del caso, optó por dictar una sentencia incongruente con los hechos imputados en la acusación, pues se sostiene que el enriquecimiento se basa en haber aceptado, sin reparo, los dineros obtenidos por su hermana MARIA EUGENIA CIFUENTES mediante el delito de estafa en los sorteos de la Capitalizadora Bolívar, contribuyendo así a la realización de la conducta antijurídica.

Se trata, según el defensor, de dos motivaciones distintas, violándose las formas propias del juicio y el derecho de defensa del procesado. Dice que fue tal el desconocimiento del supuesto fáctico de la acusación, que no obstante que en dicha resolución se dice que los valores a justificar, según el informe técnico, provenían solo “ en parte ” del delito de estafa imputado, en la sentencia se tomó el total, imponiendo la multa por ese valor, yendo más allá del límite fijado en el pliego de cargos.

Afirma que el derecho de defensa se afectó, porque la estrategia defensiva es diferente cuando el cargo es por haber obtenido utilidades derivadas del delito de estafa cometido en calidad de coautor, caso para el cual era suficiente demostrar que no tuvo ninguna participación en el delito fuente; y otra muy distinta que hubiese permitido que ingresaran a su patrimonio dineros obtenidos ilícitamente por su hermana, así como haberse asociado con ella aceptando ser propietario de bienes obtenidos mediante la comisión de un delito, caso en el cual la actividad de la defensa se hubiera centrado en desvirtuar las pruebas que la Fiscalía tenía para hacer esa afirmación. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, para que en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, para que se subsane la irregularidad denunciada.

Tercer cargo. Subsidiario Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y falso raciocinio, que llevaron a la aplicación indebida del artículo 327 de la Ley 599 de 2000.

La demostración de los yerros, se presenta de la siguiente manera: 1. Errores respecto de la determinación del supuesto incremento patrimonial injustificado Después de trascribir los apartes pertinentes de la sentencias de primera y segunda instancia, donde se alude al incremento patrimonial injustificado de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES, aduce que el fallador incurrió en los siguientes errores: a) Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión Después de trascribir las conclusiones contenidas en el informe No. 454165 del 3 de abril de 2009, suscrito por la Investigadora del C.T.I. de la Fiscalía, Ana Marcela Ruiz Peña, dice que la sentencia omitió apreciar el testimonio de la misma perito, quien explicó los conceptos de patrimonio e incremento patrimonial, así como la metodología que se utiliza para elaborar informes de esta naturaleza, señalando de manera expresa que el cotejo entre ingresos y depósitos en cuentas bancarias es un análisis distinto, que no refleja como resultado incremento patrimonial, lo que por demás quedó especificado en los informes preliminares.

Ello explica que en ninguna parte del informe la perito diga que la diferencia entre ingresos y depósitos sean diferencias patrimoniales a justificar. El error del sentenciador se concreta al tomar las “ diferencias entre depósitos bancarios e ingresos ” como incremento patrimonial a justificar, siendo dos conceptos completamente diferentes, lo cual elevó la suma del supuesto enriquecimiento a $5.602.637.171.oo, suma que se tuvo en cuenta para la fijación del valor de la multa.

Destaca que la perito dijo que esa inicial comparación –entre depósitos bancarios e ingresos reportados- estaba orientada a establecer, posteriormente, el origen de las consignaciones, que fue una labor que finalmente no se realizó, ni la investigación profundizó en ello, siendo esa una carga del ente acusador, sin la cual no se puede decir que hay un ingreso a justificar, pues los mismos ingresos pueden circular entre las diferentes cuentas bancarias elevando el valor de las operaciones no obstante ser la misma suma; incluso, agrega, pueden entrar dineros ajenos, créditos personales y de otras actividades comerciales. b) Error de hecho por falso raciocinio Sostiene que en el informe No. 661 del 3 de abril de 2009, suscrito por la investigadora del C.T.I. Isabel Pachón Pachón, se advierte que el estudio se realiza elaborando “el ESTADO DE FUENTES Y USOS de cada año”, lo que significa que la labor realizada fue tomar los ingresos recibidos en el año, y luego restarle los usos, es decir, los gastos efectuados, con lo cual se obtiene un resultado atinente al “capital de trabajo”, pero no al patrimonio, según se explica en el informe de acuerdo con la transcripción que trae.

No obstante, el Juez incurre en un grave error al considerar que el resultado obtenido en el informe, denominado “ diferencias a justificar ”, hace relación a “ incremento patrimonial injustificado ”, que es un concepto completamente diferente. El error del sentenciador, agrega, lo induce el hecho de que en el informe se diga que se trata de un estudio patrimonial, pero ello no revelaba al juez de la obligación de analizar el peritaje y no limitarse a tomarlo ciegamente para dar por acreditado que hay incremento patrimonial no justificado.

Según el defensor, la regla de la sana critica que se viola corresponde a la ciencia contable, pues toma un estudio que el decreto 2649 de 1993 denomina “Estado de cambios en la situación financiera”, y lo valora como si fuera una evaluación sobre incremento patrimonial injustificado de las empresas, y no conforme con ello, toma el resultado y lo divide por dos para asignárselo a cada socio como incremento patrimonial individual, el cual adiciona al monto de la multa que impone.

Insiste en que la valoración del informe que hace el fallador es equivocada, pues ha debido darse cuenta que el trabajo que hizo la perito no era la prueba que requería como soporte para establecer, a partir de ella, si se estaba o no frente a un incremento patrimonial injustificado. El error es trascedente, pues gracias a él se dio por establecido el objeto material del delito imputado, pues de no haber incurrido la decisión tendría que ser favorable al procesado. c) Error de hecho por falso raciocinio Cuestiona que en la sentencia se afirme que MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES no entregó al proceso documentación que acreditara la procedencia de un incremento patrimonial presentado entre 1994 y 1998.

Ello, dice, parte de un análisis del informe 454165 contrario a las reglas de la sana crítica, concretamente las leyes de la ciencia contable, pues el artículo 632 del decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, establece que una persona obligada a tener contabilidad, debe contar con soportes completos que demuestren sus ingresos, egresos, negocios, etc., sólo de los últimos cinco años.

Además, en principio, las personas naturales no están obligadas a llevar contabilidad salvo que se encuentren registrados como comerciantes, en los términos del artículo 19 del Código de Comercio. En esas condiciones, alega, no se puede reprochar desde ningún punto de vista que el señor MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES no pudiera en el año 2009, justificar documentalmente un pequeño incremento patrimonial en los años 1994, 1997 y 1998, pues no existía para él la obligación legal de tener y conservar dicha documentación. Además, no corresponde al perito o investigador contable hacer reflexiones de tipo legal, ni llegar a conclusiones sobre los elementos del tipo penal.

Por lo tanto, la conclusión de la investigadora que estimó que subsistían unas pequeñas sumas a justificar, no es conclusiva, ni significa que esa cantidad corresponde a patrimonio injustificado en el sentido del tipo penal, pues esa es una decisión exclusiva del juez. Afirma que el Juez al analizar la situación debe tener en cuenta aspectos como que un empresario exitoso de la publicidad, socio de varias empresas y con ingresos acreditados de varios miles de millones, no tenga soporte para acreditar un ingreso de $89.353.138.oo, en trece años.

Concluye afirmando que el objeto material del delito de enriquecimiento ilícito de particulares no se acreditó, pues el juzgador tomó como “ incremento patrimonial no justificado ” unos valores contenidos en dos informes elaborados por funcionarios del C.T.I, que se refieren a posibles deficiencias en el manejo contable, disconformidad en el registro de cifras y análisis de capital de trabajo año a año, pero que en ningún momento indica incrementos patrimoniales no justificados en el sentido penal. 2.

Errores en cuanto a la conclusión de que el patrimonio supuestamente injustificado deriva de actividades delictivas Según el defensor, cuando se trata del enriquecimiento ilícito de particulares, es indispensable que se demuestre que el incremento patrimonial proviene de una actividad delictiva, como quiera que los particulares no tienen la obligación, en todos los casos, de hacer declaraciones de renta y llevar contabilidad, ni mucho menos las prohibiciones de realizar negocios o devengar dinero, como sí recaen sobre los funcionarios públicos.

Indica que las sentencias de primera y segunda instancia sustentan la responsabilidad penal de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES en los siguientes aspectos: i) un indicio según el cual, el incremento del patrimonio de su defendido fue tan acelerado y repentino, que sólo puede explicarse en la comisión de una conducta punible; ii) la seguridad de que existe un vínculo entre la estafa cometida por MARIA EUGENIA CIFUENTES y la situación económica de CIFUENTES GALEANO, a pesar de no contar con elementos de prueba; y iii) la conclusión de que las empresas de su defendido se crearon para recibir el dinero obtenido ilícitamente por miembros de su familia.

A tales conclusiones se arribó por razón de los siguientes yerros: a) Error de hecho por falso juicio de identidad Afirma que en el expediente no obra prueba documental o de naturaleza alguna que permita establecer que MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES recibió de su hermana dinero o bienes a cualquier título, entre 1994 y 2005. Para soportar la prueba de este hecho, agrega, el sentenciador tergiversó los testimonios rendidos por los trabajadores de Arte Litográfico, Libia Ruth Galindo, Luz Nidia Muñoz, Teresa Toro de Vásquez, Luis Gonzalo Giraldo y José Álvaro Rairan, pues de acuerdo con sus dichos, que trascribe en los apartes pertinentes, no es que existió un incremento repentino o desmedido del patrimonio de la empresa y que se invirtió en la compra de maquinaria y mejoras locativas, como lo sostiene el fallo, pues al unísono declararon que la compra de la maquinaria se hizo poco a poco y las remodelaciones de la casa por etapas, todo ello producto del trabajo de sus dueños y colaboradores, así como al incremento del trabajo y la planta de empleados.

La tergiversación, dice, también se presenta cuando a la prueba se le da un alcance que no tiene, esto es, cuando se le pone a probar lo que no prueba, y eso es precisamente lo que ocurre con los testimonios citados, pues el sentenciador pretende acreditar con las versiones suministradas por los testigos sobre la forma en que inició la empresa y su exitosa evolución, que su defendido recibió dineros de la estafa cometida por su hermana, lo cual es un verdadero despropósito. b) Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba Después de trascribir los apartes pertinentes de la sentencia, donde se alude al tema, aduce que en ninguna parte se indica cuál es ese elemento de prueba que permite al sentenciador concluir que el dinero de la estafa cometida en contra de la Capitalizadora Colpatria, llegó al patrimonio de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES, ya que ninguna prueba indica el destino específico que tuvieron esos dineros, pues lo que dijo la acusación es que fueron repartidos entre quienes cometieron el punible.

Afirma que el hecho que conecta el dinero producto de la estafa con el incremento patrimonial de su defendido es simplemente una afirmación del Juez, sin sustento probatorio, máxime cuando esa hipótesis de la investigación surgió en la sentencia de primera instancia, ante la absolución por el delito de estafa, al punto que de esa situación ni siquiera se le preguntó en la indagatoria.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia, para que se profiera una de reemplazo de carácter absolutorio por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El apoderado de la sociedad Capitalizadora Bolívar S.A., reconocida como parte civil en el proceso, se opone, en un extenso alegato, a las pretensiones de los demandantes, presentando una serie de fundamentos a los cuales hará mención la Sala al estudiar cada una de las demandas formuladas, ya sea en esta decisión, o en una posterior de fondo en consideración a que algunos de los libelos se declararán ajustados a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre las demandas a nombre de EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO Como estas tres demandas reúnen las exigencias formales estipuladas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que rige el caso, se declararán ajustadas a derecho, y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 213 idem, se dispondrá su traslado y el del expediente al señor Procurador Delegado en lo Penal por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto. 2.

Sobre la demanda a nombre de FABIO OSPINA Primer cargo. Nulidad Razón le asiste al apoderado de la parte civil, cuando aduce que el censor no cumple las reglas de presentación y argumentación exigidas por la jurisprudencia para la correcta formulación de un cargo por nulidad. Ello porque como también lo recuerda el mismo sujeto procesal, la Sala ha insistido en señalar que la alegación de una nulidad al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, exige ciertos requisitos de fundamentación, encaminados a identificar claramente el motivo que suscita la irregularidad de carácter sustancial, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda.

Igualmente, la argumentación debe estar necesariamente vinculada con los principios que orientan su declaratoria, a saber: taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000. En el presente caso, al confrontar el contenido de los motivos que sustentan el reproche, de entrada se advierte que las situaciones planteadas no constituyen irregularidad procesal alguna que socave el debido proceso y las formas propias del juicio (principio de trascendencia), lo cual evidencia un defecto de argumentación. En primer lugar, sobre la pretendida falta de competencia del funcionario que instruyó la actuación, desconoce el censor que respecto de la distribución de los distintos asuntos al interior de la Fiscalía General de la Nación, la jurisprudencia de la Corte ha precisado: “Sobre la forma en que se distribuye el conocimiento de los distintos asuntos en los diversos órdenes de la Fiscalía General, en reciente oportunidad y con ponencia de quien en esta oportunidad actúa en la misma calidad, la Sala precisó: ‘En efecto, es bien sabido que de conformidad con lo regulado en el artículo 250.5 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinadas autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal’.

“De manera que, careciendo los imputados de fuero legal o constitucional, que condicionara la investigación y juzgamiento de los hechos punibles imputados a una autoridad determinada, dada la estructura unitaria jerarquizada de la Fiscalía, debe afirmarse que la ley de procedimiento no ha fijado competencias para el conocimiento de específicos asuntos en las diversas escalas de la Fiscalía, sólo que éstas se han establecido tomando como referencia el hecho de que los fiscales delegados deben acusar ante los jueces competentes…”.

Por lo tanto, es criterio de la Corte que durante el período instructivo no es factible que concurran motivos de nulidad por falta de competencia, debido a las atribuciones generales que en esta materia (competencia) le han sido asignadas por la Constitución y la ley a la Fiscalía para el cumplimiento de sus funciones, a menos que se trate de actuaciones que sólo puedan ser tomadas por un funcionario específico, como ocurre en los procesos adelantados contra personas aforadas, pues de acuerdo con el artículo 250 de la Carta Política, “ la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinada autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal”.

En el presente caso, como lo recuerda el no recurrente en su alegato, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 15 de diciembre de 2009, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la fecha en que la actuación fue repartida, por virtud de la acusación, al Juez 24 Penal del Circuito de la misma ciudad, para que en su lugar se remitiera a los Juzgados Especializados de esta ciudad con el objeto de darle trámite a la etapa del juicio, como en efecto aconteció, determinación con la cual se zanjó cualquier discusión frente al tema de la falta de competencia del funcionario instructor, subsanándose la irregularidad determinada por la acusación ante un juez incompetente.

En cuanto al segundo motivo de nulidad alegado por el demandante, esto es, la presunta inhabilidad que recae sobre el Fiscal Instructor William Giraldo Pacheco Granados, a consecuencia de una sanción disciplinaria de carácter permanente, es planteamiento que carece de potencialidad para afectar la validez de las actuaciones cumplidas por el funcionario durante la etapa instructiva, tanto porque el punto se quedó en el terreno de lo especulativo por carencia de fundamento probatorio en el expediente, como acertadamente lo anota el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, como porque la jurisprudencia de la Sala tiene determinado que si el funcionario judicial obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, sus actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.

Sobre esta última situación, así se ha pronunciado la Sala: “…Finalmente, en lo que respecta a la inquietud que apenas mencionan pero que a la postre no desarrollan, relacionada con la inhabilidad del Conjuez que dirimió el asunto en la sentencia condenatoria objeto de este recurso, importa dejar en claro que tal situación, en este evento, no tiene trascendencia alguna, puesto que en esta oportunidad quien la suscribió en tal calidad estaba legalmente investido de jurisdicción, independientemente de los vicios que pudiera presentar su designación. En conclusión, actuó como funcionario de facto.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ya se ha pronunciado con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, así: En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque solo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte (auto de segunda instancia de noviembre 26 de 2001, rad. 14.438)”.

Criterio reiterado en la sentencia de casación del 12 de diciembre de 2006, radicado No. 26.405, en el cual se citan apartes de la sentencia de revisión del 14 de marzo del 2002, radicado 9921, en donde se afirma que: “(…) en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas ” Por lo tanto, el motivo alegado no puede admitirse como razón válida para anular el trámite procesal cumplido por este Fiscal instructor.

De otro lado, de manera confusa, el censor alega que el mencionado funcionario hizo preguntas “ engañosas” al procesado Jaime Flórez Rojas, para que relacionara a su representado con el también procesado EDGAR CASTILLO, procedimiento que por vulnerar los principios de igualdad y lealtad, afectaron el debido proceso. De entrada advierte la Sala la impertinencia de la alegación para sustentar un motivo de nulidad, pues cualquier irregularidad en el curso del interrogatorio a Jaime Flórez, no afecta el trámite procesal respecto de FABIO OSPINA, ya que no fue en su indagatoria que se dio el irregular interrogatorio.

Y si se le mira desde la óptica de un medio de prueba, las preguntas capciosas o engañosas que se hubieren formulado a Jaime Flórez para que involucrara a FABIO OSPINA en los hechos investigados, sólo pueden cuestionarse a través de la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la valoración probatoria, pero no por la vía de la nulidad, porque las irregularidades que afectan la prueba en sí misma considerada no se transmiten a la actuación procesal, ya que no es componente esencial de la estructura procesal, así fundamenten las decisiones judiciales.

Por ello, las irregularidades que afectan a la primera sólo conducen a su inexistencia más no a su nulidad, a no ser que, como en el único caso de la indagatoria (en el sistema de la Ley 600 de 2000), junto a su condición de prueba testifical, también tenga la de acto de vinculación procesal y mecanismo de defensa, lo cual se descarta en este evento, pues como se acaba de mencionar, lo que se cuestiona es la versión ofrecida como prueba testimonial por un vinculado distinto al postulante en casación. Finalmente, sobre el último motivo que se esgrime como generador de nulidad, a saber, la presunta recolección de pruebas por parte de Policía Judicial cuando ya se había asumido la investigación formal por el Fiscal del caso, entre ellas, la recepción de varias declaraciones, la toma de muestras grafológicas y la práctica de inspecciones judiciales en distintos lugares, basta reiterar que cuando se trata de la invalidez de las pruebas, ello no puede ser alegado por la vía de la nulidad del trámite, porque la sanción es la exclusión, por lo que ha debido invocar la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, precisamente en atención a que, dentro de la sistemática antecedente consecuente que gobierna el proceso, la práctica del medio de persuasión no es una etapa procesal de la cual dependa otra subsecuente que genere, en caso de la irregularidad, la obligación de retrotraer el asunto a ese momento.

La equivocada formulación del cargo por la vía de la causal tercera, llevó al casacionista a omitir la argumentación necesaria en orden a acreditar la trascendencia del yerro, pues el demandante no enseña de qué manera se valoraron tales elementos de juicio en la sentencia y su incidencia determinante en el sentido de la decisión de condena contra su defendido, aspecto fundamental para viabilizar el estudio de fondo del tema.

En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido. Segundo cargo. Violación indirecta Según el censor, el fallador incurrió en una serie de errores de hecho originados en la defectuosa valoración de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, lo que llevó al desconocimiento de la duda que favorece a su representado. Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad, el desarrollo y demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele.

De acudirse a la violación indirecta, por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de error probatorio, el casacionista debe demostrar, según su pretensión, que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado ( aplicación indebida ), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado ( falta de aplicación ).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. En este caso, una argumentación en ese sentido brilla por su ausencia, pues lo único que muestra el censor es una clara pretensión de oponer su personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con la casación se busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.

Véase cómo el censor empieza su discurso con una serie de afirmaciones de las cuales extrae sus propias inferencias, sin confrontarlas con las valoraciones del juzgador. De este tipo son las alegaciones según las cuales el Departamento de Títulos de la Capitalizadora Bolívar S.A., estuvo seis meses sin director, de donde extracta el surgimiento de una duda respecto de las defraudaciones cometidas durante ese periodo, aspecto que no confronta con los hechos que se declararon probados en la sentencia, y, especialmente, la participación que se atribuye al procesado FABIO OSPINA, pues ni siquiera especifica qué sorteos se dieron durante ese período y si por ellos se hizo alguna imputación a su defendido.

Así mismo, no se vislumbra qué efectos tiene en la decisión de condena que afecta al procesado FABIO OSPINA, que no se haya establecido el número de personas que laboraban en el Departamento de Títulos de la Capitalizadora o que la persona encargada de recoger los dineros en el taller de Eugenia Cifuentes de Rodríguez, era EDGAR CASTILLO, según lo alega el censor.

De la misma manera, las alegaciones sobre la falta de conocimiento respecto a la forma en que se manipuló el sistema de los computadores de la compañía para alterar el nombre de los ganadores, nada determina frente a la abundante prueba demostrativa de que ello sí tuvo ocurrencia, según lo consignado en el fallo, aspecto que, por consiguiente, no denota error trascedente alguno. La afirmación de que al procesado FABIO OSPINA se le reconoció, a su retiro, el pago de prestaciones por parte de la Capitalizadora, tampoco se enfrenta al análisis de responsabilidad asumido por el fallador, de donde ningún error acredita.

Tampoco se verifica la trascendencia de la alegación según la cual el dictamen del C.T.I. que sirvió para sustentar la imputación por el delito de enriquecimiento ilícito, no tuvo en cuenta el informe del Fondo de Empleados del Grupo de Seguros Bolívar sobre los préstamos efectuados al procesado, lo cual, junto con otras entradas, como aportes de la cónyuge y lo producido por un “vibro compactador ”, justificarían los $76.328.761 que entraron a su patrimonio, aspectos que tampoco se acreditan.

Frente a este último aspecto, vale agregar que en la sentencia de primera instancia, en torno del delito de enriquecimiento ilícito, el Juzgado abarcó el análisis de los documentos que según el procesado FABIO OSPINA justificaban el incremento de su patrimonio, pero no le dio la trascendencia que pretende el censor, como se lee en el siguiente apartado de la decisión: “(…) Sin embargo, contrario a ello, en el informe No. 454165 del 3 de abril de 2009, los peritos del C.T.I. destacan que se aporta una carpeta con documentación que incluye una relación de activos desde 1992 hasta 2005 y algunos soportes.

Pero que después de analizar dicha información, se advierte que la documentación allegada por el procesado “no cuenta con los soportes que permitan determinar los valores de los activos fijos que dice poseer y no existen comprobantes de los dineros recibidos como ingresos por concepto de prestación de servicios de trasporte”. También se resalta que no existen soportes que indiquen la fecha de compra y el valor de los vehículos que dice poseer.

En cuanto a deudas se explica que tampoco se encontraron soportes de las mismas y según los folios de matrícula inmobiliaria de algunos bienes tienen hipoteca de las cuales no se tiene información…” Pero además de los ostensibles desaciertos argumentales y de fundamentación que evidencia el primer apartado general del cargo, tampoco la concreción de los errores que formula a continuación, disuade a la Sala para admitir su estudio de fondo, por las siguientes razones: a) El pretendido falso juicio de identidad que, dice, recayó sobre la declaración de Jaime Flórez Rojas no se acompaña de una argumentación clara encaminada a acreditar que uno es el contenido material del testimonio rendido por el testigo en el curso del proceso, y otro muy diferente las conclusiones que de él extrajo el juzgador, al extremo de hacerle decir algo distinto de lo que en realidad dice, alterando el sentido de la decisión. Nada de ello asume el censor, pues se limita a señalar, sin demostrarlo, que el testigo fue inducido por los fiscales instructores para que relacionara a FABIO OSPINA con EDGAR CASTILLO, y que las defraudaciones ocurrieron como lo relató en su llamada al call center de la compañía, argumentos con los cuales no acredita tergiversación o distorsión alguna de su declaración, por parte del fallador.

Por lo demás, los cuestionamientos que hace a la personalidad del testigo, la cual señala de “ interesada, delictiva y desconsiderada”, para descalificar su dicho, dejan de lado la reiterada y pacífica posición de la Sala que pregona que la credibilidad no es de suyo censurable en casación, pues abolido el sistema de la tarifa legal, la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional, como se colige de los preceptos consagrados en los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal.

Pero además, el censor no muestra cuál fue el análisis que asumió el juzgador de este testimonio y como lo advierte apoderado de la parte civil en sus alegaciones, omitió efectuar un estudio en conjunto del acervo probatorio y especialmente de todas las declaraciones vertidas en la actuación por Jaime Flórez, primero en la diligencia de indagatoria y posteriormente en la declaración que rindió en el curso de la audiencia pública, a cuyo análisis se dedicaron varios espacios en las sentencias de primera y segunda instancia, mostrando la consistencia de su dicho y el apoyo probatorio que el mismo tuvo en el plenario, como se afirma en el siguiente apartado del fallo del Tribunal: “(…) debe destacar la Sala que en las foliaturas que integran esta causa, sí existen elementos demostrativos que, individualmente considerados como analizados en conjunto, corroboran lo depuesto por FLÓREZ, permitiendo concluir que el citado testigo –quien al principio también estuvo vinculado a esta actuación– dice la verdad…” Elementos de juicio a los que se refiere in extenso el fallador, sin que nada de ello sea confrontado por el demandante, dejando en evidencia su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de FABIO OSPINA, mismo que zanjó el Tribunal al asumir la valoración de todos los medios de convicción para confirmar el fallo condenatorio. b) Igual acontece con el pretendido falso juicio de identidad que denuncia en relación con el testimonio rendido por Doris Maritza Huérfano Triana, del cual se deduce que su representado no fungió como Jefe Nacional de Títulos de la Capitalizadora desde el mes de julio de 1997 y hasta finales de 2000, a pesar de lo cual en la sentencia se afirma que FABIO OSPINA trabajó en esa oficina durante todo el tiempo en que se presentaron las defraudaciones.

En este punto, como lo relieva el apoderado de la parte civil en sus alegaciones, la queja del censor carece de razón, porque lo que dijo el Tribunal en relación con esta testigo fue textualmente lo siguiente: “La segunda testigo, Doris Maritza Huérfano Triana, por su parte afirmó que cuando ostentó el cargo de Jefe del Departamento de Títulos de la Capitalizadora Bolívar, esto es, desde enero de 1998 a octubre de 2000, las funciones relacionadas con el sorteo de capitalización fueron delegadas en su totalidad a ÉDGAR CASTILLO, dada su experiencia y el conocimiento que éste tenía en el manejo de tales procedimientos.

Sobre el punto explicó la declarante: “[C]uando ingresé como jefe llegué a administrar el departamento de títulos, habían pasado seis meses sin Jefe, y habían realizado un cambio de sistema, luego yo me enfoqué a todos los ajustes necesarios para que el nuevo sistema a servicios represado y el sorteo quedó en cabeza de quien conocía y había llevado siempre el sorteo que era don ÉDGAR…”, precisando respecto de los sorteos: “[E]n esencia yo supervisaba por decirlo así la función que estaba en cabeza de ÉDGAR porque había tanto por hacer y estaba tan atrasado el sistema que realmente se le delegó esta función a él, se le dejó totalmente esta función a don ÉDGAR.”(…)” De allí que no es cierto que el Tribunal haya derivado de esta declaración que FABIO OSPINA trabajó en la Jefatura Nacional de Títulos de la Capitalizadora todo el tiempo en que se presentaron las defraudaciones, pues en este apartado del fallo el Tribunal ni siquiera menciona su nombre.

De manera específica, en otro apartado del fallo, lo que se afirma respecto de FABIO OSPINA, es que tanto éste como EDGAR CASTILLO eran personas que contaban con un alto nivel de confianza en la compañía por su trayectoria en la misma, pues el último laboró 39 años en el área de capitalización, mientras que el primero lo hizo durante 28 años, “ desempeñándose en el área de sistemas y luego, asumió la Jefatura del Departamento de Títulos”, razón por la cual eran “ conocedores de la mecánica de los sorteos así como de los procedimientos que debían ejecutarse para llevarlos a cabo, y controlaban, inclusive, el traslado y mantenimiento de las ruedas fichet empleadas para tal efecto, lo cual los posibilitaba para acceder a los aplicativos de los sorteos y modificar la información pertinente(…)”.

Por lo tanto, el Tribunal nunca afirmó que FABIO OSPINA se desempeñó todo el tiempo en la Jefatura del Departamento de Títulos, pues reconoce que también laboró en el área de sistemas, dato coincidente con lo consignado en el fallo de primera instancia, en el cual, frente a la declaración de Maritza Huérfano Triana, se destaca que la misma dijo que: “(…) FABIO OSPINA fue quien ayudó en el desarrollo del programas para el sistema nuevo de capitalización y que luego fue el jefe de títulos desde el año 2000 después de entregarle el cargo…” En tales condiciones, el reparo no puede admitirse. c) En relación con el falso juicio de identidad que, dice el censor, recayó sobre los testimonios de Henderson Ricardo González Martínez, Luis Arturo Celis, Luis Javier Gouzy Faciolince, Sandra del Pilar Ortiz Melgarejo, María de Jesús Bernal Mora, Elsa María Cárdenas Munevar y María Liliana Camejo Galindo, pues a pesar de que todos declararon que EDGAR CASTILLO siempre fue el encargado de la logística de los sorteos de títulos, el Tribunal tergiversó sus dichos para derivar responsabilidad a FABIO OSPINA.

En orden a establecer la corrección material del cargo, la Sala verificó las citas que de estos declarantes se pudieron hacer en los fallos de primera o segunda instancia, constatando las siguientes circunstancias, también destacadas por el apoderado de la parte no recurrente en casación. En primer lugar se tiene que los testimonios de Luis Arturo Celis, Sandra del Pilar Ortiz Melgarejo y María de Jesús Bernal Mora, no fueron citados en los fallos de primera o segunda instancia para efectos de concluir la responsabilidad de FABIO OSPINA, razón por la cual ninguna base cierta tiene el alegado error de valoración que le atribuye el casacionista al fallador sobre estos tres elementos de juicio, cuando nada se dijo sobre ellos.

Respecto del testimonio de Henderson Ricardo González Martínez, el Tribunal expresó: “A su turno, Henderson Ricardo González Martínez, quien participó en varios de los mentados sorteos en calidad de revisor fiscal, para garantizar la legalidad de los mismos, al describir la manera cómo se efectuaban, manifestó que él no hacía “cotejo visual con el nombre y el número que se voceaba”, es decir, con el que arroja las ruedas fichet, ni mucho menos se hacía validación de la información, “porque se tenía confianza de muchos años con el funcionario que realizaba esta tarea”, lo cual fue corroborado en audiencia pública del 19 de agosto de 2010 por Claudia Rocío Salinas García –ex funcionaria de la firma KPMG que realizaba la revisoría fiscal de la Capitalizadora Bolívar–, al manifestar que la función de los delegados de la revisoría que concurrían a los sorteos de capitalización “solamente era anotar los resultados de las ruedas y quién tenía asignado ese título para ganarse el sorteo”, pero no verificaban los listados previamente elaborados por el departamento de títulos de la compañía Capitalizadora, pues los funcionarios que allí laboraban, concretamente, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, eran personas honorables y conocedoras de los procedimientos, lo que los hacía dignos de un alto grado de confianza…” Como se ve, en este apartado el Tribunal no sólo hace referencia al testimonio de Henderson Ricardo González Martínez, sino también al de Claudia Rocío Salinas, diferenciando lo que dijo cada uno, sin poner en boca del primero alguna mención al procesado FABIO OSPINA, de donde no existe la tergiversación que inmotivadamente le atribuye el censor.

Y si bien es cierto que en el párrafo siguiente el Tribunal afirma que: “Acorde con las pruebas analizadas en precedencia se puede inferir entonces que existen serios indicios que apuntan a la existencia de una manipulación o alteración de los sorteos de capitalización realizados por Seguros Bolívar S.A., y que en tales artificios estuvieron involucrados los señores FABIO OSPINA en calidad de Jefe del Departamento de Títulos y ÉDGAR CASTILLO como Asistente de dicha dependencia…” Esa inferencia, como lo explica a continuación, la deriva de dos hechos probados, que menciona en los siguientes términos: “…en primer lugar, dos de sus familiares resultaron favorecidos con cuantiosas sumas de dinero, de manera “atípica” –como lo señalara Ribón Quiroz–, en sorteos de la Capitalizadora, sin que tal circunstancia haya sido puesta en conocimiento de los directivos de la entidad; en segundo término, tanto OSPINA como CASTILLO eran conocedores de la mecánica de los sorteos así como de los procedimientos que debían ejecutarse para llevarlos a cabo, y controlaban, inclusive, el traslado y mantenimiento de las ruedas fiche empleadas para tal efecto, lo cual los posibilitaba para acceder a los aplicativos de los sorteos y modificar la información pertinente, dado que CASTILLO, según su propio dicho, laboró 39 años en el área de capitalización, mientras que OSPINA durante sus 28 años de vinculación con la compañía, se desempeñó en el área de sistemas y luego, asumió la Jefatura del Departamento de Títulos.” Más adelante se vuelve a mencionar al testigo Henderson González, pero para sustentar la demostración de la falta de control de los delegados de la revisoría fiscal, como se lee en el siguiente apartado: “De ello, a su vez se infiere que los prenombrados –y en particular ÉDGAR CASTILLO– tenían absoluto control sobre los sorteos, pues como lo reveló Álvaro Ribón y lo ratificaron Henderson González y Claudia Salinas, la vigilancia de los delegados de la revisoría fiscal no era rigurosa, como quiera que en algunas ocasiones no asistían o llegaban tarde a los sorteos, y cuando hacían presencia en los mismos, no efectuaban convalidación alguna de los trámites, lo cual indica que toda la información era controlada por los precitados funcionarios, quienes además, adicionalmente tenían a su cargo la elaboración de las listas de los pre-seleccionados que participarían en los sorteos, información que, contrario a lo sostenido por CASTILLO en su injurada, no era puesta en conocimiento del público, sino que permanecía siempre en las aludidas dependencias, según se desprende de la atestación de Elsa María Cárdenas…” Así las cosas, no existió la tergiversación que denuncia el censor.

Por su parte, el testigo Luis Javier Gozy Faciolince sólo aparece mencionado en la sentencia de primera instancia, pero para controvertir lo expresado por FABIO OSPINA y EDGAR CASTILLO sobre el pretendido control estricto de los sorteos. Así discurrió el Juez Especializado: “(…) Además, de las pruebas mencionadas, puede concluirse que los controles a los sorteos no eran tan estrictos como lo pretendieron hacer ver los señores EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, pues se trataba de un procedimiento en su gran mayoría manual, sin que se hiciera ninguna observación por la confianza que la Capitalizadora Bolívar tenía en los citados operadores de los sorteos.

Nótese que esta situación es ratificada por varios de los deponentes antes citados, y que precisamente una funcionaria de la revisoría fiscal, fue la encargada de explicar que su actuación de auditoría se centró en firmar las actas de los sorteos, y que, para ello, confrontaba los datos con los que le suministraba el asistente de ese organismo de control que asistía al respectivo sorteo, los cuales a su vez eran tomados según lo anunciado por EDGAR CASTILLO.

Recuérdese que ese hecho no constituye una novedad, pues en su declaración el señor LUIS JAVIER GOUZY FACIOLINCE, dio cuenta de la desorganización en que se realizaban los sorteos en el área de cafetería (…)”. De allí que ninguna tergiversación se denota en la valoración asumida por el fallador. De igual manera, el testimonio de Elsa María Cárdenas Munevar sólo se menciona en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: “(…) En primer lugar, se cuenta con la declaración de la señora ELSA MARÍA CÁRDENAS, rendida el 20 de marzo de 2009, en la que señala que fue subalterna de FABIO OSPINA por tres o cuatro años en el departamento de Títulos de la Capitalizadora Bolívar y que se pensionó en el 2004.

Narra que las personas que asistían al sorteo eran FABIO, por ser el jefe del departamento, y un auxiliar del departamento, quienes tomaban los datos en unas planillas y se los pasaban a ella para la trascripción y sacar el acta en limpio, la cual se le pasaba al jefe para la revisión y ya firmada se le entregaba a la auditoría externa, que eran los que supervisaban el sorteo.

Afirma que los de auditoría externa siempre estaban, pues ellos ejercían el control que anteriormente hacía la Superintendencia bancaría. Agregando que las actas que ella elaboraba nunca fueron rechazadas por la auditoría interna. También asegura que tuvo conocimiento de familiares (de) empleados de la sucursal que ganaron títulos, pues no estaba prohibido que estos los adquirieran.

Declaración de la que se infiere la credibilidad que tenía ese departamento frente a la auditoría externa, así como la ausencia de participación fundamental de terceras personas en el desarrollo de los sorteos…” Su dicho, como lo destaca el apoderado de la parte civil en sus alegatos de no recurrente, se respeta completamente, ya que nada se agrega o tergiversa de su relato, de donde ningún sustento tiene la queja del censor, ya que el juzgador no utilizó su dicho para poner en “ idénticas condiciones ” la intervención de EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA.

En tales condiciones, se desacredita el alegado falso juicio de identidad que denuncia el demandante. Sobre el testimonio de María Liliana Camejo Galindo, debe destacarse que a pesar de lo alegado por el libelista, la misma declaró que durante el período en que se desempeñó como Directora Nacional de la Oficina de Títulos de la Capitalizadora Bolívar, pudo percibir que FABIO OSPINA, como analista de títulos, era “ mano derecha de EDGAR para el desarrollo de las funciones”, afirmación que el fallador de primera instancia, único que la cita, se limita a reproducir, como se evidencia en el siguiente apartado del fallo: “(…) También se cuenta con la declaración de MARÍA LILIANA CAMEJO GALINDO, rendida el 7 de abril de 2009, en la que narra que fue Directora Nacional de la Oficina de Títulos de la Capitalizadora Bolívar.

Dice que lo que quedaba registrado en las actas eran los números favorecidos designados a través de las ruedas fiché para cada uno de los planes. Menciona que el organizador principal de los sorteos era EDGAR CASTILLO, era el que cantaba el número del título favorecido, y buscaba en los listados el nombre del suscriptor correspondiente a los ganadores y expresaba el monto ganado, pero que ella y la revisoría fiscal se concentraban en condensar en los formatos para tal fin los datos del sorteo; de la misma manera, indica que el citado era el encargado de revisar los listados que el departamento de títulos ordenada elaborar antes de los sorteos y que era conocedor del tema a profundidad siendo a la vez quien lideraba el tema de los sorteos y que en el tiempo que la declarante se desempeñó como jefe nacional de títulos (1994 a 1996), FABIO OSPINA era analista y la mano derecha de EDGAR CASTILLO…”.

De allí que ninguna tergiversación se evidencia de este testimonio. Finalmente, sobre el testimonio de Pedro Antonio Garzón Pedraza, que denuncia el libelista como tergiversado porque al pensionarse en 1994, no le consta sobre las defraudaciones ocurridas entre 1995 y 2005, cabe señalar que tampoco fue mencionado en el fallo de segunda instancia, pero en el de primera se le cita en los siguientes términos: “(…) Igualmente, en declaración del 14 de abril de 2009, el señor PEDRO ANTONIO GARZÓN PEDRAZA señala que mientras él fue Jefe del Departamento de Títulos (1976 a 1994) EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA eran los encargados de buscar los ganadores en los respectivos listados y que los citados siempre tuvieron acceso a la información de los sorteos ya fuera por los respectivos listados o por las terminales del computador…” Por lo que se advierte, el fallador utiliza el testimonio de Garzón Pedraza para significar la trayectoria de EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA y su acceso a la información de los sorteos, partiendo de la base de que el declarante laboró como Jefe de Títulos hasta 1994, de donde no se evidencia la tergiversación que denuncia el censor, pues el juzgador nunca puso a decir a este testigo que le constara sobre las defraudaciones ocurridas entre 1995 y 2005.

En tales condiciones, los reparos sobre falsos juicios de identidad no pueden ser admitidos. Tercer cargo Según el censor, el juzgador incurrió en una serie de errores de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia “ por omisión de indicios de exoneración” a favor del procesado FABIO OSPINA. La sola enunciación del cargo pone de presente que la confusa argumentación presenta una falencia conceptual al entremezclar dos errores diversos de apreciación probatoria atacables por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia por omisión probatoria.

Y aunque estos dos tipos de error recaen sobre la apreciación probatoria, dadas sus especialísimas características no se pueden asimilar, por lo que se incurre en grave incorrección, como ocurre en la propuesta objeto de consideración, cuando se les confunde, pues con ello se atenta contra la lógica y la adecuada fundamentación que deben guiar al recurso.

Pero además, al detenerse en los fundamentos de su pretensión, lo que realmente ataca el censor son las inferencias que hizo el fallador de las pruebas valoradas, por lo que resulta un despropósito acudir a la vía del falso juicio de identidad o de existencia, pues si lo que se cuestiona son las inferencias lógicas, esto es, los indicios, debe tenerse en cuenta que ellos, en estricto sentido, no constituyen un medio suasorio concreto y objetivo allegado al plenario de manera legal, regular y oportuna, que pueda ser pasado por alto, tergiversado en su contenido o interpretado de manera inadecuada, sino una inferencia construida a partir de verdaderos elementos de prueba.

En esa medida, razón le asiste al apoderado de la parte civil cuando esgrime que el censor debió invocar un falso raciocinio si pretendía dirigir cuestionamientos a las apreciaciones de carácter intelectual. Pero además de las impropiedades de argumentación en la enunciación del cargo, en el aspecto objetivo de su fundamentación el censor tampoco evidencia los errores que denuncia, pues sus afirmaciones apenas se muestran como una clara pretensión de oponer su particular visión sobre las valoraciones del fallador, buscando una revaluación de las pruebas en casación, sin justificarla con el señalamiento de verdaderos errores de hecho o de derecho, cuando el objeto de este medio de impugnación atañe a la logicidad y suficiencia de los razonamientos de la sentencia atacada.

De ese tenor son las alegaciones encaminadas a sostener que los hechos ejecutados por EDGAR CASTILLO y los indicios que obran en su contra, se le hicieron extensivos a su defendido FABIO OSPINA, argumento que no sólo quedó desmentido en la respuesta al cargo anterior, sino que además no desdice de la inferencia central esgrimida por el fallador, ya que una lectura contextualizada de los fallos de instancia, revela que con base en las múltiples declaraciones rendidas por funcionarios de la Capitalizadora Bolívar S.A., que afirmaron al unísono que FABIO OSPINA laboró en la sociedad por 28 años, ocupando cargos en el área de sistemas y de títulos de capitalización, donde llegó a ser jefe, se concluye su relación e incidencia en los sorteos que se realizaban, dado el conocimiento que tenía de la mecánica y procedimientos empleados en los mismos.

Por lo demás, las inferencias que estima el censor debieron deducirse de las afirmaciones iniciales y posteriores efectuadas por el testigo Jaime Flórez Rojas; del pago total de las prestaciones laborales a FABIO OSPINA por parte de la capitalizadora cuando se retiró de la empresa; del valor del incremento de su patrimonio, que según el censor resulta irrisorio frente a 28 años de trabajo en la capitalizadora, son todas razones que no se confrontan con la prueba incriminatoria valorada por el juzgador, gran parte de la cual se citó en el estudio formal del cargo anterior, la cual revela que el fallador no sólo sustentó su análisis en abundante prueba testimonial y técnica, sino que las inferencias de allí extraídas no advierten la violación de reglas de la sana crítica.

Ahora, si el recurrente tiene una forma de raciocinio distinta a la advertida en la sentencia, ello solo revela una visión unilateral que busca ser confrontada con la del fallador, sin pasar de un alegato de instancia a las especificidades que demandan el recurso extraordinario de casación, que exigen verificar la existencia de trascendentes yerros, a partir de los cuales se hace imperioso un estudio a fondo del proceso.

En tales condiciones, el cargo no puede ser admitido. 2. Sobre las demandas a nombre de ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES Como estas dos demandas no sólo coinciden en la enunciación del único cargo planteado, sino también en los fundamentos que lo sustentan, la Sala abordará su estudio conjunto. La defensora formula un único cargo alegando la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos en las declaraciones ofrecidas por los procesados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, que no fueron confrontadas al testimonio de Jaime Flórez.

Nuevamente le asiste razón al apoderado de la parte civil cuando advierte el desatino de orden argumental en el desarrollo del cargo, pues aunque la censora cumple la carga de identificar cuáles fueron las pruebas aparentemente tergiversadas y los aspectos omitidos de ellas, no se ocupó de la demostración de la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo.

En efecto, se esgrime que las declaraciones vertidas por los procesados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES fueron valoradas de manera fraccionada, al no tenerse en cuenta que ambos negaron cualquier conocimiento de actividad ilícita de su señora madre MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, a quien siempre describieron como mujer trabajadora, que laboraba arduamente de domingo a domingo ejerciendo la “ parasicología ”, actividad que le generó lucrativas entradas económicas.

No obstante, al fundamentar la trascendencia del yerro, la demandante se limita a señalar que de haberse confrontado estas versiones al testimonio de Jaime Flórez, quien sostuvo que los procesados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES sí eran conocedores del fraude a la Capitalizadora Bolívar, se habría generado la duda probatoria que conduciría a la absolución de sus defendidos en relación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

La argumentación así esbozada deja entrever una discusión a la credibilidad otorgada al testimonio de cargo, que no puede resolverse como lo pretende la demandante. Ello porque dentro de una sistemática de libre apreciación racional como la que nos rige, para los fines de desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas instancias ya superadas, por cuanto lo que se trata en esta sede extraordinaria es de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con la que arriban los fallos a esta sede, propósito que sólo se logra en la medida en que se demuestre de manera coherente, clara y puntual, los vicios en que incurrió el juzgador de turno, así como su influencia nociva en los resultados del respectivo pronunciamiento al punto que, de no haberse presentado tales anomalías, otras muy distintas hubiesen sido las conclusiones de la determinación atacada.

En ese sentido, ya es criterio decantado de la Sala que en materia de prueba testimonial, la credibilidad no es de suyo censurable en casación, habiéndose ya abolido el sistema de la tarifa legal, pues la tarea de valoración probatoria la realiza el juez con sujeción a los principios de la sana crítica o libre persuasión racional, como se colige de los preceptos consagrados en los artículos 238 y 277 de la Ley 600 de 2000, que rige este caso.

Esas premisas permiten advertir, además, que el libelista no descubrió un error de apreciación probatoria, sino que pretende prolongar la discusión planteada en las instancias, la cual fue resuelta por el Tribunal al confrontar el dicho del testigo Jaime Flórez con las alegaciones de ajenidad esgrimidas por los citados procesados, frente a lo cual discurrió en los siguientes términos: “En el mismo sentido MIGUEL ARCÁNGEL y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, así como ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, se han mostrado ajenos a las acusaciones de JAIME FLÓREZ ROJAS, señalando que sus dichos obedecen a la animadversión que tiene contra la familia, por las circunstancias en las que terminó su relación sentimental con la señora MARÍA EUGENIA CIFUENTES, sin embargo, como se ha dejado entrever en líneas anteriores, varios son los elementos de convicción que corroboran las sindicaciones de FLÓREZ ROJAS.

En este orden, se tiene que varios de los empleados de la empresa Arte Litográfico –entre ellos, Libia Ruth Galindo Bernal, José Álvaro Rairán, Luz Nidia Muñoz Toro, Teresa Toro de Vásquez, Luis Gonzalo Giraldo Martínez y Fredy Alexander Manjarres Cifuentes–, han sido contestes en señalar que MARÍA EUGENIA, MIGUEL ARCÁNGEL y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, eran personas humildes, aunque muy unidas, que no ostentaban mayores posesiones materiales, y que la aludida empresa, en sus inicios, funcionaba en una “casa vieja”, con escasa y deteriorada maquinaria, pero que, aproximadamente, desde el año 1994, comenzaron a realizar inversiones significativas en la adquisición de instrumentos y tecnologías modernas para la optimización de los trabajos y procesos publicitarios, así como en la adecuación de las instalaciones físicas, al punto que hoy en día, el inmueble donde funciona la compañía es todo un edificio.

En efecto, Teresa Toro de Vásquez, empleada de servicios generales en Arte Litográfico desde el año de 1993, refirió que para esa época “habían máximo 25 a 30 empleados, según el trabajo entre ellos incluyendo ejecutivos, secretarias y los dueños, de oficina eran 8 de planta eran 17 si era mínimo el trabajo si el trabajo incrementaba, contrataban otro grupo de temporales, la empresa era muy reducida y el frente era de bareque, solo constaba de un piso de planta, después de dos años en el /95 más exactamente, empezaron poco a poco remodelando la empresa…”, situación que fue corroborada por Libia Ruth Galindo Bernal, quien adicionó que entre los años de 1994 a 1995, los hermanos CIFUENTES comenzaron a cambiar las máquinas existentes por instrumentos que eran traídos del exterior.

Circunstancia sobre la cual José Álvaro Rairán aseguró que la maquinaria nueva adquirida por Arte Litográfico era muy costosa, pero que al interior de la compañía se comentaba que la señora MARÍA EUGENIA “se había ganado un premio muy grande”, agregando que la prenombrada siempre ha sido “una persona muy pudiente en esta sociedad o sea la mayor accionista, ella era la de la plata, ella era la que metía plata a la empresa, aportaba más capital.” Ahora, resalta la Sala que lo dicho por el precitado testigo, también se corrobora con lo expuesto por JAIME FLÓREZ, pues obra en el paginario el reporte allegado por el Auditor Delegado de Seguros Bolívar el 5 de diciembre de 2008, con el que se remite una tabla con la relación de los títulos de capitalización detectados como fraudulentos, en la que se hace constar que en el año de 1994, MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, fue favorecida, a través del título No. 1485608, con un premio por valor de $168.013.567229, dinero que según el dicho de José Álvaro Rairán, seguramente fue invertido en el proceso de remodelación de la empresa Arte Litográfico.

Por manera entonces que el repentino crecimiento empresarial, la adquisición de costosas maquinarias, las adecuaciones locativas, la compra de nuevas plantas físicas, la contratación de un mayor número de trabajadores, así como la exorbitante evolución socioeconómica obtenidas por MIGUEL ARCÁNGEL, TOMÁS y MARÍA EUGENIA CIFUENTES –de la cual también resultaron beneficiados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ– a partir del año 1994, época que coincide con el momento en el que ésta última resultó favorecida con un premio de Capitalizadora Bolívar y en el que se detectaron irregularidades en los sorteos realizados por dicha Empresa, permite inferir que efectivamente éstos tuvieron relación con tales anomalías, en las que estuvieron involucrados los funcionarios FABIO OSPINA y ÉDGAR CASTILLO, obteniendo con ellas gran provecho económico, tal como lo revelan las diferentes informes de policía judicial contables que obran en el plenario, los cuales, contrario a lo expuesto por los apoderados de la defensa, sí tienen eficacia y vocación probatorias.

(Se ha destacado) Se advierte, entonces, que el Tribunal sí valoro las alegaciones de ajenidad expuestas por los procesados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, pero no les dio crédito frente a la abundante prueba indicativa de un anormal y exorbitante crecimiento económico de la empresa familiar, hecho indicante que le permitió inferir que los mismos tuvieron conocimiento de las anomalías investigadas, obteniendo con ellas gran provecho económico.

Entonces, si la demandante quería hacer prevalecer las alegaciones de inocencia de sus defendidos, ha debido atacar el raciocinio del Tribunal, demostrando que el mismo se aparta de las reglas de la sana crítica, pero no limitarse a cuestionar la credibilidad otorgada al testigo de cargo Jaime Flórez, con su oposición al dicho de los procesados.

Así las cosas, la censora no demuestra el falso juicio de identidad que anuncia en la presentación del cargo, y en la verificación de la corrección material del cargo, la Sala tampoco lo evidencia, observando, en cambio, que el desarrollo argumentativo de las demandas se encamina a obtener que a ciertos medios de convicción se les estime de otra manera, la sugerida por la demandante, sin derruir la presunción de acierto y legalidad con la que arriban a esta sede los fallos de instancia. En tales condiciones, las demandas no pueden ser admitidas. 3.

Sobre la demanda a nombre de MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ Primer cargo. Nulidad La demandante alega falta de competencia del juzgador de segunda para pronunciarse respecto de los delitos de estafa y concierto para delinquir, toda vez que en relación con ellos se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Según la censora, las acciones típicas se ejecutaron durante los años 1994 a 1998, mientras que la resolución de acusación se profirió el 21 de mayo de 2009, cobrando ejecutoria el 21 de junio de 2009, de donde surge evidente que entre la fecha de los hechos y la última decisión, transcurrieron más de 10 años, tiempo superior al máximo de las penas señaladas en los artículos 246 y 340 de la Ley 599 de 2000, esto es, 8 y 6 años de prisión, respectivamente.

Con solo verificar la reseña procesal plasmada al inicio de esta decisión, evidencia la Sala la falta de razón de la demandante, pues basta señalar que en decisión del 6 de diciembre de 2008, la Fiscalía 79 Seccional, al resolver la situación jurídica de los indagados, decretó la prescripción de la acción penal a favor de todos los involucrados, respecto del punible de estafa por los hechos ocurridos hasta el año de 1998.

El hecho fue incluso ratificado en la sentencia de primera instancia en la cual se afirma que: “En el asunto que ocupa la atención del Despacho, la acusación fue proferida el 21 de mayo de 2009, la cual luego de surtirse la notificación cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2009, y con ello se interrumpió el término de prescripción. En este orden de ideas, se puede afirmar que en efecto tal como lo ha afirmado la Fiscalía y los demás sujetos procesales, la acción penal prescribió para el delito de estafa en relación con los hechos acaecidos antes del 10 de septiembre del año 2001, conclusión a la que se llega siguiendo los criterios que adoptó la Fiscalía desde la etapa de instrucción. Situación que sin embargo no opera frente a las otras dos conductas investigadas, pues para ellas, la acción penal no puede prescribir de manera parcial.

“Ello es así, puesto que los delitos de enriquecimiento ilícito y concierto para delinquir, son conductas de ejecución permanente(…), lo que indica que, a partir de la ocurrencia del último de esos hechos, se comienza a contar el término de prescripción de la acción, y como es sabido, en el caso de marras, esa fecha se remonta al sorteo acaecido en el año 2005, período desde el cual, hasta la ejecutoria de la acusación, no transcurrieron los 10 años previstos para que operara el mencionado fenómeno jurídico respecto del delito de enriquecimiento ilícito, ni mucho menos los 12 años referentes al concierto para delinquir, y en consecuencia, es posible proseguir con la acción penal en contra de los acusados con esas precisiones.” Bajo esa lógica, como lo advierte el apoderado de la parte civil en sus alegatos de oposición a las pretensiones de los casacionistas, del contexto de las motivaciones contenidas en la sentencia se vislumbra claramente que la condena contra MARÍA EUGENIA CIFUENTES sólo abarcó los hechos acaecidos después de 1998 y hasta 2005, al punto que al tasar la pena por el delito de estafa, el Juzgado reitera que el mismo sólo abarca los hechos ocurridos con posterioridad a 1999, parámetro que se respetó al fijar los perjuicios causados con la ilicitud.

Y en cuanto al concierto para delinquir, ningún error se advierte en la afirmación según la cual se trata de una conducta de carácter permanente, cuyo último acto “ se remonta al sorteo acaecido en el año 2005”, punto que no es debatido en la demanda. En tales condiciones, no existe el error denunciado. Segundo cargo. Violación indirecta La censora denuncia una serie de errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión probatoria y falsos juicios de identidad por cercenamientos fácticos, cuya existencia y/o trascendencia no se acreditan en la demanda.

Así, sobre el primero de los yerros aducidos, la demandante señala que el juzgador no valoró los testimonios de Luis Héctor Hernández Acevedo, Mario Rueda Hernández, Clemencia Pineda Camacho, María Teresa Velásquez de Restrepo, Alberto Piñeros Cifuentes, Fernando Mantilla Ceballos, Franklin Wilson Torres Vera, Pedro Alexander Rodríguez Barragán y Adolfo Inocencio Jiménez, personas que ganaron premios en la Capitalizadora Bolívar entre los años 2000 y 2005, quienes negaron cualquier conocimiento de la procesada MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ.

No obstante, al confrontar la sentencia de primera instancia se advierte que el Juzgado Especializado si hizo mención, de manera concreta, a lo dicho por algunos de estos declarantes –Mario Rueda Hernández y Alberto Piñeros Cifuentes-, descartando credibilidad a muchos otros, por sus versiones superfluas y vagas. Así discurre el fallador: “(…) Sin embargo, debe dejarse claro que ese no era el único medio probatorio sobre el cual se edifica la existencia de los ilícitos en fecha posterior al año 1999, pues sobre ellos persistía un gran manto de duda por contar con la misma uniformidad de características de los analizados para los años 1994 a 1998; situación que ameritó un gran despliegue por parte del cuerpo investigador para recaudar la declaración de los ganadores de los sorteos, quienes en muchos casos rindieron sus versiones de manera superflua y vaga frente a la justificación de las inversiones que con ese dinero realizaron, situación que desdibuja la credulidad de ellos, y que imposibilita desvirtuar las incriminaciones efectuadas en el análisis de los documentos aportados por la empresa capitalizadora frente a este tópico (…) “Reflejo de la ausencia de la veracidad en las declaraciones de estos ganadores, se refleja inicialmente en la declaración del señor MARIO RUEDA HERNÁNDEZ, ganador de uno de los sorteos en el año 2001 a través del título No. 83811414, quien frente a su declaración consta que se mostró nervioso del poder involucrar a su hija, y posteriormente, al continuar en su diligencia argumento, -luego de un espacio en silencio-, que no recordaba que hubiera tomado otros títulos de capitalización, sin embargo, gracias a la información suministrada por la empresa capitalizadora se logró establecer un constante uso de los productos de la entidad, habiendo tomado aproximadamente 11 títulos durante los años 1999 a 2002.

Situación que cotejada a la luz de criterios de sana crítica permiten inferir con alto grado de certeza, que el citado testigo rindió su declaración bajo gran presión (…) “Varias de esas inconsistencias y de la poca colaboración de los testigos se ven reflejadas entre otros en la declaración del señor ALBERTO PINEROS CIFUENTES, ganador de un título en el año 2002, quien se mostró en ocasiones discordante entre lo interrogado y lo respondido, aunando al hecho que en esa declaración presentó serias inconsistencias en la fecha en que ganó el título, la inversión que realizó y los bienes que adquirió con ese dinero.

Incluso en su declaración se mostró negligente para colaborar con la Fiscalía para suministrar documentos que respaldaran sus afirmaciones…” Además, razón le asiste al no recurrente en casación cuando advierte que desde los albores de la investigación, el instructor detectó el posible perjuro en que habían incurrido los declarantes cuya omisión valorativa reclama la censora, al punto que en la resolución de acusación se dispuso compulsar copias para investigar el presunto delito de falso testimonio en que pudieron incurrir Luis Héctor Hernández Acevedo, Mario Rueda Hernández, Clemencia Pineda Camacho, María Teresa Velásquez de Restrepo, Alberto Piñeros Cifuentes, Franklin Wilson Torres Vera, Pedro Alexander Rodríguez Barragán y Adolfo Inocencio Jiménez, lo cual era necesario abordar en orden a demostrar la trascendencia del error alegado, pues no puede reclamarse que el juzgador haya dejado de valorar pruebas que desde los inicios se desecharon por falta de veracidad, sin acreditar que esa calificación fue desvirtuada en el proceso.

De otro lado, la censora cuestiona que el Tribunal haya avalado los juicios que asumió la primera instancia sobre los testimonios de Aristóbulo Ospina, José Pablo Suárez Klipton, María Antonia Rojas, Luis Reynaldo Flórez, Rafael Enrique Robles, Miryam Rosa Zambrano, Ana Silvia Vargas Montaña, Alfonso Pedraza y Rafael Mauricio López Manzo, sin considerar que tales testigos fueron ganadores de sorteos entre los años 1994 y 1998.

La demandante no acredita la trascendencia del supuesto yerro, pues si lo que quería era demostrar la ausencia de prueba incriminatoria en contra de su defendida por hechos ocurridos con posterioridad a 1998, se tiene que la sentencia hace alusión expresa a dos sorteos ocurridos con posterioridad a esa fecha, en los que resultaron ganadores Diego Fernando Almanza, cuñado de FABIO OSPINA, y Jairo Ojeda Castillo, medio hermano de EDGAR CASTILLO, los cuales se llevaron a cabo el 29 de diciembre de 2004 y el 31 de octubre de 2005, por cuantías de $332.779.621 y $583.635.089, respectivamente.

La misma reflexión cabe frente a los cuestionamientos según los cuales las personas mencionadas por Jaime Flórez como aquellas que prestaron su nombre para efectuar la compra de los títulos, entre ellos, los arriba citados, así como Jairo Ojeda Castillo y Gastón Rincón Escobar, ganaron premios en el mismo período, pues a ello se opone la demostración concreta de que con posterioridad a 1999 sí se dieron sorteos fraudulentos.

Frente al falso juicio de identidad que dice la censora recayó sobre el testimonio de Diego Fernando Almanza Sáenz, el demandante tampoco acredita trascendencia alguna, pues omite contrastar el aparte que dice omitido de su dicho con los restantes medios de prueba valorados por el fallador. En esas condiciones, la censora no logra una propuesta susceptible de examen en casación, pues no superó el escenario de la simple discusión sobre la valoración otorgada a los medios de prueba, revistiendo el ataque en tales condiciones las características propias de un alegato de instancia y resultando sus términos ajenos al medio de impugnación. Por tales razones, se inadmitirá la demanda.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados FABIO OSPINA, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, por las razones expresadas en la parte motiva.

Segundo. ADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO. En consecuencia, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, córrase traslado de la misma, junto con el expediente, al Procurador Delegado para la Casación Penal, por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto, advirtiéndole que el término de prescripción se consolida el 14 de agosto de 2014.

Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Casación 15623 del 17 de mayo de 2001.

Ver también casación 15491 del 15 de diciembre de 2000 y casación 16498 del 4 de febrero de 2004. � C.S.J, Casación 15623 de 17 de mayo de 2001 y Casación 16498 de 4 de febrero de 2004, entre otras. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Julio 17 de 2003, rad. 15.187. � Folios 132 cuaderno original No. 11